Commissione Rovelli - per la revisione sistematica del diritto commerciale (13 aprile 1999) - Relazione generale
CAPITOLO I
RAGIONI DELLA RIFORMA
1. E' ormai da tutti avvertito che nell'attuale fase storica si registrano profonde trasformazioni intervenute (ed in corso) nella gestione dell'economia e nelle sue regole. La consapevolezza che viviamo in una economia di mercato, non deve far credere che questo passaggio comporti una semplice deregolamentazione, ma esso si accompagna alla "ri-regolamentazione", perché il mercato non è la riproduzione dello "stato di natura", ma è il "locus artificialis" in cui si realizzano scambi organizzati. E' di un grande liberale, come Luigi Einaudi, l'affermazione (nelle Lezioni di politica sociale del 1949) che "un mercato è innanzitutto caratterizzato dai carabinieri che ne fanno rispettare le regole". Tanto che interventi normativi, anche molto stringenti come quelli per la tutela della concorrenza o sull'obbligo di fornire informazioni in materia di valori mobiliari, di credito o di assicurazioni, sono incomprensibili in termini di contrapposizione Stato-mercato o di dicotomia dirigismo-liberismo, e "non sono che mezzi per introdurre il mercato là dove non c'è o per rafforzarne le regole".
La globalizzazione dei mercati ha diretta influenza sulla legislazione degli Stati perché spinge alla concorrenza fra gli ordinamenti. Questa discende dalla consapevolezza che gli investimenti tendono a dirigersi laddove trovano le condizioni giuridiche più favorevoli. Ma l'esigenza di far sì che anche tale "concorrenza" abbia a svolgersi non considerando il "capitale" come una "variabile indipendente," ma salvaguardando lo "zoccolo duro" delle regole di tutela della persona, del lavoro, dell'ambiente, acquisite nei paesi più evoluti, spinge gli ordinamenti verso statuti organizzativi dell'impresa e del lavoro tendenzialmente più omogenei. Nello stesso tempo la "concorrenza" fra ordinamenti si dispiega nella ricerca di moduli organizzativi aperti all'autonomia negoziale, per assicurare alle imprese le migliori condizioni di competitività; ma anche di ordinamenti sostanziali e processuali considerati capaci di assicurare certezza del diritto, capacità di far osservare le regole poste, prevedibilità dei contenuti e tempestività dei tempi delle decisioni amministrative e giudiziarie.
Questa tendenza all'omogeneizzazione è, naturalmente, accentuata, in tutti i settori rilevanti per l'economia (fino ad irrompere nel nostro Paese come fattore determinante di rinnovamento normativo) per effetto della diretta influenza dell'appartenenza all'Unione Europea. Apertura alla concorrenza ed ossequio alle regole comunitarie, hanno aperto la strada ad una massiccia privatizzazione che vede il passaggio da un sistema di economia mista, in cui lo Stato è proprietario di ampi settori di imprese, utilizzate anche per perseguire obiettivi di interesse generale, ad una economia privatizzata, in cui anche gli obiettivi di politica economica vengono perseguiti, non con la gestione diretta da parte dello Stato, ma da uno Stato soltanto "regolatore", che detta le nuove regole cui le imprese, privatisticamente gestite, debbono. La spinta alla privatizzazione ("sostanziale" in quanto si traduce nella cessione ai privati del controllo di imprese pubbliche), non solo corrisponde ad obiettivi di politica economica, quali la riduzione del debito pubblico e la diffusione dell'azionariato con corrispondente potenziamento della capitalizzazione di borsa, ma, sul piano del diritto, è conseguente all'attuazione del regime concorrenziale e comporta una espansione del diritto privato con corrispondente riduzione di quello pubblico e amministrativo.
Non siamo però ad una postuma rivincita di Windsheid su Jellinek ed Otto Maier. Certo è che la contrapposizione antica, risalente alla formula di Ulpiano (D.1.1.1,2) (secondo cui "publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem") si risolve in un nuovo regolamento di confini: al diritto pubblico "spettano le regole che fondano l'impianto dell'ordinamento politico; al diritto privato le altre regole, concernenti il mercato" (Alpa). E se l'espressione "diritto pubblico", come complesso di disposizioni che hanno l'effetto di allocare le risorse in modo alternativo alle allocazioni del mercato, è sentito come intrusione foriera di distorsione della concorrenza e assume spazi residuali, il complesso delle disposizioni autoritative di market regulation non è limitato ai testi normativi, ma si arricchisce e specifica in disposizioni autoritative - che integrano la disciplina del mercato - emanate da Authority, vale a dire da Autorità amministrative indipendenti (CONSOB, Antitrust, a certi fini anche Banca d'Italia, Isvap ed altre) dotate di poteri di vigilanza e controllo.
L'infittirsi dei rapporti economici internazionali vede, per i singoli settori dell'economia, l'irrompere di pratiche commerciali varie, complesse, ma aderenti alla specificità della contrattazione, che non si radicano nella territorialità del diritto statuale , ma nella indeterminata spazialità del mercato.
Questa evoluzione non ha mancato di produrre effetti diretti sulla legislazione nazionale degli ultimi anni e indiretti sulla cultura del giurista e degli operatori pratici.
a) Sotto il primo punto di vista, non c'è bisogno di riferirsi ad ormai classici saggi per dar conto del tramonto dell'idea della codificazione intesa come insieme di regole ordinate in "sistema" ed applicabili a tutti i "soggetti" su tutto il territorio di una nazione), e del passaggio dell'ordinamento da una struttura mono-sistematica ad una struttura poli-sistematica.
L'età della codificazione è segnata, insieme, dall'affermarsi della filosofia razionalistica dell'illuminismo, all'interno della formazione degli Stati nazionali, e dalla fede nella capacità della "Legge" di dare conformazione sistematica al diritto. "L'Office de loi" osserva Portalis ne "Le discours préliminaire" (al code civil del 1804) " est de fixer, par grandes vues, les maximes générales du droit". I caratteri della lunga fase di transizione che viviamo (in Italia come negli altri paesi europei) sono molteplici, ma, convergenti nel deprimere la possibilità di ricomposizione sistematica dell'ordinamento, che pure rimane il compito da sempre auto assegnatosi dal ceto dei giuristi. In primo luogo emerge il fenomeno della moltiplicazione dei legislatori. Non solo la legislazione comunitaria si sovrappone in settori sempre più estesi a quella nazionale, erosa, anche dal basso, da legislazioni regionali, ma nelle relazioni contrattuali dotate di elementi di internazionalità, lo spazio dell'autonomia contrattuale, consente alle stesse la scelta dell'ordinamento ( non necessariamente statuale, né individuabile per nesso di collegamento obiettivo) applicabile al contratto stesso.
Al contempo e per ampi settori della vita sociale, si assiste al proliferare di normative speciali, per settore, spesso volte a perseguire fini sociali, e per ciò stesso, incoerenti con le tecniche definitorie radicate sul codice civile, e sulle regole di uguaglianza (soltanto) formale che vi sono sottese. Infine, come meglio emergerà in seguito, rileva l'intersecarsi, non mediato dall'enunciazione della norma generale ed astratta, di realtà economiche e regole giuridiche spinte talora fino all'elevazione a principi normativi di obiettivi economici.
b) Sotto il punto di vista dell'influenza, nella cultura dei giuristi, delle novità intervenute, è da tempo venuta meno l'illusione illuministica di una legge che si autoapplica (bene espressa nell'effimera collocazione presso lo stesso titolare del potere legislativo dell'organo cui affidare la nomofilachia); ma, nel contesto di un metodo sistematico indotto dal primato dell'altissima tradizione dottrinaria del diritto civile ( cui non è estranea la scelta dell'unità legislativa del diritto privato), il ruolo del giurista (e, in termini più angusti, del giudice) non era quello di confrontarsi con gli interessi in conflitto. Ma era quello di profondo conoscitore di un sistema normativo conchiuso , di cui è presunta la coerenza sistematica e "le cui concrete applicazioni presupponessero (quasi) unicamente la capacità di porre in relazione fra loro regole destinate alla reciproca integrazione, in un raffinato gioco di combinazioni concettuali cui doveva restare estraneo il piano degli interessi, già individuati, una volta per tutte, dal legislatore".
In verità quella costruzione di fondazioni comuni al diritto civile e al diritto commerciale, che era alla base della scelta di unificazione dei codici, non si è realizzata se non "poco e male". E la ragione che ha impedito l'amalgama è scolpita nell'immagine che vede "patrono" dei commerci Mercurio, dotato di ali ai piedi, emblema di un "dio instabile, in continuo movimento, capace con facilità di mutar forma, come il metallo liquido che da lui prende il nome, e di adattarsi ad ogni circostanza". Al di là delle ragioni di fondo che hanno portato all'erosione dell'impostazione dogmatica posta alla base dell'impianto codicistico, certo vi ha contribuito la produzione normativa che nell'ultimo decennio ha assunto un impeto che il Prof. Minervini ha definito "alluvionale", nella materia commerciale in genere, in quella societaria e del mercato mobiliare in specie. Ebbene, questo copioso e ininterrotto flusso di leggi, elaborate spesso, anche quando toccavano materie disciplinate dal codice civile, dai (o da commissioni aventi sede nei) ministeri o istituzioni avente diretta responsabilità della gestione dell'economia, ha buona fattura tecnica, ed ha grandemente arricchito e modernizzato il panorama normativo nazionale, pur senza perseguire intenti sistematici. Così come vi ha contribuito, con riferimento alla disciplina del mercato (o di specifici mercati) il flusso decodificante e, talora, non inopportunamente delegificante, di una sterminata normativa di settore; e soprattutto l'influenza della normativa comunitaria, e l'irruzione di pratiche commerciali che si radicano non più nella territorialità del diritto statuale, ma nell'indeterminato spazio dei rapporti economici e di scambio.
Questo insieme di fenomeni richiede, anche presso il ceto dei giuristi, un momento di riflessione, per suggerire, ove possibile (ed eventualmente anche sotto forma di proposte di "codificazione a legislazione invariata") al legislatore forme e modi di ricomposizione sistematica.
Con D.M. del 13 aprile 1999 è stata istituita, presso il Ministero della Giustizia, una "Commissione di studio per la revisione sistematica del diritto commerciale e, in particolare, per una revisione del diritto concernente le attività di impresa secondo le linee ispiratrici del diritto comunitario e in armonia con le esigenze evolutive del sistema economico sociale".
L'attività di ricerca e di proposizione non può che avere per oggetto l'intero campo in cui il diritto dà forma alle attività economiche, e riguardare così i tre grandi temi che riguardano: a) i soggetti; b) gli atti; c) le forme di tutela. L'aspirazione di ricercare categorie ordinanti dovrà, ovviamente, riflettere la complessità dei fenomeni, non indulgere a semplificazioni unificanti, ma, memore dell'insegnamento di Edgar Morin, rammentare che "le procedure del pensiero semplificante" sono "sempre disgiuntrici ed analitiche".
1. Impresa e mercato
In considerazione degli argomenti da esaminare (impresa familiare, agricola, artigiana e piccola impresa) si assume come titolo il seguente: l'impresa ed il mercato nell'Unione Europea, nella Costituzione e nel codice civile.Si ritiene preliminare, a fini di metodo, partire dalla sistemazione dell'impresa data dal codice civile sia perché in esso si fa riferimento in modo ordinato a tutte le categorie che si intendono trattare (artigiani ecc.), sia perché la Costituzione e le fonti comunitarie manifestano delle caratteristiche peculiari che meritano una separata riflessione che andrà affrontata in un'altra nota. Seguendo dunque l'impostazione del codice civile non si terrà conto del fenomeno europeo e della possibile mobilità all'interno della Unione.
Il compito della Commissione va assunto come quello tipico di un aggiornamento della legislazione esistente, in vista del quale occorrerà evidenziare e distinguere i problemi di natura meramente tecnica, che rimangono comunque nella logica del sistema, dai problemi di scelta politica, che implicano necessariamente un mutamento della logica di sistema.
Il codice civile fornisce la definizione di imprenditore e di impresa in generale (nozione che comprende sia quella civile che quella commerciale). Tale impostazione, che risultava molto chiara nella sistematica del codice civile al momento della sua promulgazione, si giustifica meno oggi che, con il venir meno delle corporazioni e con l'evoluzione del diritto commerciale, il concetto di impresa in genere ha perso quel ruolo fondamentale che rivestiva al momento della codificazione, per lasciare spazio invece al concetto di impresa commerciale. Oggi è l'impresa commerciale il perno attorno al quale ruota il sistema ed è dunque da tale nozione che dobbiamo partire.
Ogni definizione è assunta in funzione della disciplina e dello scopo che con essa si intende raggiungere, dunque per comprenderla appieno occorre prima di tutto interrogarsi sullo scopo che quella data disciplina persegue.
Sarà quindi opportuno interrogarsi sulle conseguenze che la qualifica di imprenditore commerciale comporta a livello di disciplina, per poi verificare lo scopo. In particolare, la definizione di imprenditore commerciale comporta l'applicazione del c.d. statuto dell'imprenditore, la cui conseguenza più rilevante è la sottoposizione dell'imprenditore al fallimento ed alle altre procedure concorsuali.
Vi è peraltro un'altra conseguenza rilevante che nella tradizione era collegata alla qualifica di imprenditore commerciale e cioè l'attribuzione della competenza al tribunale di commercio per le controversie che riguardavano gli atti posti in essere dal commerciante. Tale circostanza aveva contribuito ad accrescere l'importanza della figura dell'imprenditore commerciale, tanto che questo ci spiega anche perché, negli ordinamenti di common law, nei quali non vi era questa distinzione fra tribunali civili e tribunali di commercio, non si conosceva neanche la figura del commerciante, la quale costituiva invece l'architrave dell'intero ordinamento in Italia, Francia e Germania.
L'unificazione dei due codici in un unico codice civile e la conseguente unificazione dei tribunali, aveva in effetti fatto venire meno una delle importanti conseguenze tradizionalmente collegate alla qualifica di imprenditore commerciale. L'altro profilo per il quale rilevava la definizione era, come si è detto, quello della sottoposizione al fallimento, ma tale risultato poteva essere raggiunto anche per altre vie, ad es. per mezzo di una legge speciale (come ad es. è avvenuto in Germania).
Questi erano gli scopi e la disciplina cui tendeva all'origine la definizione dell'imprenditore commerciale; successivamente, modernizzandosi il codice, la definizione di commerciante ha assunto importanza soprattutto per l'impresa individuale, poiché per l'impresa collettiva il carattere commerciale è stato con sempre maggiore frequenza collegato alla forma.
Su questi temi si pone la prima scelta politica: cioè, se portare all'estrema conseguenza logica la scelta già operata dal legislatore nel codice, cioè quella di basare il fallimento su un criterio estremamente formale, scelta che comporterebbe l'eliminazione di quegli articoli del codice che negano l'assoggettamento al fallimento anche alle società c.d. commerciali, quando l'oggetto dell'attività svolta non sia commerciale; ovvero se modificare i presupposti del fallimento, collegando tale conseguenza non più alla qualifica di imprenditore commerciale, ma al tipo di organizzazione che si assume per l'impresa, prendendo quale parametro di riferimento la dimensione giuridica dell'impresa e la pluralità di interessi che il suo esercizio coinvolge.
L'assunzione di questa seconda scelta comporterebbe l'assoggettamento a fallimento anche delle imprese agricole di notevoli dimensioni, le quali appunto coinvolgono interessi plurimi oltre quelli dell'imprenditore agricolo. Peraltro lo stesso risultato potrebbe essere raggiunto anche oggi in via interpretativa, dando rilevanza fondamentale al collegamento con il fondo. Ma su questo punto la giurisprudenza non è costante.
Il problema che si pone oggi se assoggettare o meno a fallimento l'impresa agricola è conseguenza dell'evoluzione delle tecniche di coltivazione ed allevamento che hanno raggiunto livelli di organizzazioni un tempo inimmaginabili. Una delle ragioni per le quali, in passato, si giustificava la sottrazione dell'impresa agricola al fallimento era quella della garanzia del terreno, è evidente che se oggi talune imprese agricole hanno raggiunto una dimensione giuridica tale da rendere del tutto insufficiente la presenza del terreno quale forma di garanzia per tutti coloro che entrano in rapporti con l'impresa, allora in tali casi la sottrazione al fallimento non è più giustificata.
La scelta che va operata è dunque fra queste due alternative:
- collegare il fallimento all'organizzazione dell'impresa (come già avviene in Inghilterra), scelta che comporta l'assoggettamento a fallimento sia delle imprese agricole organizzate, sia degli enti no profit;
- ovvero decidere di qualificare come attività commerciale anche l'attività agricola posta in essere con un'organizzazione di carattere industriale, con la conseguenza così di portare al fallimento soltanto le imprese agricole ma non gli enti no profit.
Per quanto riguarda poi la necessità di aggiornare l'elenco delle attività commerciali contenuto nell'art.2195 del codice, ritengo opportuno che ciò venga fatto dalla dottrina, alla quale spetterà, in via interpretativa, individuare le nuove categorie speciali che dalla pratica emergono.
Nel quadro generale dell'impresa tre sono le categorie che nella nostra analisi vengono in evidenza:
a) l'impresa agricola;
b) l'impresa artigiana;
c) le professioni intellettuali.
a) Impresa agricola: con riferimento all'impresa agricola va fatta una premessa di carattere generale (che in verità è comune al caso dell'impresa artigiana) necessaria per fare chiarezza su quale sia la definizione che deve essere accolta, considerata la pluralità di definizioni presenti nel nostro ordinamento.
La confusione nasce dal fatto che dell'imprenditore agricolo non si occupa solo il codice civile, ma anche varie altre leggi speciali che perseguendo gli scopi più diversi (agevolazioni, tassazione prodotti, incentivi all'attività ecc.) hanno di volta in volta fornito una diversa definizione dell'imprenditore agricolo.
La diversità delle definizioni deriva naturalmente dalla diversità degli scopi perseguiti dal legislatore nei diversi interventi.
In particolare, mentre è noto che all'interno del codice l'impresa agricola viene qualificata come tale soprattutto per le modalità di produzione adottate dall'imprenditore, nelle leggi speciali, siano esse fiscali, di ausilio all'agricoltura o di derivazione europea, l'impresa agricola viene qualificata come tale in considerazione del prodotto che immette nel mercato, prescindendo totalmente dalle tecniche di produzione adottate. Esempio tipico di questa diversa impostazione è la legislazione fiscale: l'IVA, ad es., si applica al prodotto, alla carne o ai caseari, a prescindere dalle modalità di allevamento che l'agricoltore adotta (stalle automatizzate o allevamento tradizionale).
Stando così le cose le definizioni sono destinate a moltiplicarsi, poiché le leggi speciali sono numerose e contingenti e non potendo prendersi a base la definizione codicistica improntata alle modalità di produzione, non possono fare altro che fornirne ogni volta di nuove.
Su questo punto l'unica cosa che la Commissione può fare è forse quella di recensire tutte queste leggi speciali e riordinarle per attirare l'attenzione del legislatore sul problema. Si potrebbe poi, dalla recensione, provare a ricavare una o più definizioni-modello di imprenditore agricolo, che potrebbero essere di ausilio al legislatore.
b) Impresa artigiana. Come si è detto, anche nel caso dell'impresa artigiana ci si trova in presenza di una pluralità di definizioni fornite dalle leggi speciali, ed anzi in questo campo la produzione è ancora più copiosa. Ciò fa si che sia frequente trovarsi in presenza di imprese che, pur non essendo qualificabili come artigiane secondo i parametri codicistici soprattutto per le dimensioni che hanno assunto, lo siano invece in considerazione della definizione che dell'impresa artigiana fornisce una legge speciale.
In questi casi si suggerisce di utilizzare le definizioni contenute nelle leggi speciali per il perseguimento dei fini particolari di protezione da queste perseguiti, senza che però questa adozione possa in alcun modo interferire con la definizione civilistica e con le conseguenze che da questa derivano. In questo modo sarà dunque possibile avere delle società artigiane, cioè delle società che civilisticamente non potranno essere qualificate come artigianali (e saranno pertanto assoggettate al fallimento) ma potranno esserlo sulla base dei criteri forniti dalle leggi speciali per usufruire ad es. di determinate agevolazioni introdotte con le stesse.
c) Professioni intellettuali. Nel campo delle professioni intellettuali le novità sono soprattutto nel mercato, poiché solo di recente si è imposta fortemente l'adozione di modalità industriali - commerciali anche per lo svolgimento di queste attività. Ciò comporta, da un lato, la necessità di far cadere il divieto dell'organizzazione industriale anche per le attività per il cui esercizio e necessario essere iscritti in un albo, dall'altro la necessità di prevedere una particolare responsabilità per chi svolge questo tipo di attività. E' necessario poi garantire anche che coloro che svolgono queste attività abbiano una specifica idoneità e ciò perché se da un lato si spersonalizza nella forma l'esercizio di queste attività (ad es. per mezzo di società), dall'altro coloro che la svolgono lo fanno personalmente e dovranno pertanto avere determinati requisiti di qualità ed assumere responsabilità secondo particolari caratteristiche.
Il tema delle professioni intellettuali è ora all'attenzione del legislatore, dunque, per il momento conviene attendere l'esito dei lavori.
La riflessione sin qui svolta, con le scelte politiche messe in luce, è stata pensata, come si è già detto nella premessa, con l'idea di non mutare la logica del sistema attuale, individuando solamente alcuni punti sui quali è opportuno intervenire. Naturalmente i punti così individuati serviranno per avviare la discussione, ma nulla esclude che nel corso della riflessione questi vengano sostituiti o affiancati da altri, decidendo addirittura di mutare la logica stessa del sistema.
Al fine di dare avvio ai lavori si propone che il Presidente prenda contatto con le associazioni più rappresentative dell'agricoltura e dell'artigianato per una verifica della impostazione e soprattutto al fine di una ricognizione dei maggiori problemi che la pratica solleva agli interessati.
2. No profit
Preoccupazione di coerenza sistematica sono alla base della proposta di revisione del titolo II del libro I° del Codice civile; e possono essere qui, sinteticamente riportate, a complemento della relazione che accompagna lo specifico schema di proposta.
La domanda di riforma della disciplina civilistica degli enti del libro I è, invero, risalente e si collega a molteplici ragioni. Da un lato, specie in occasione di interventi normativi che hanno slegato (si pensa alla società consortile e a quelle calcistiche) l'impiego delle forme societarie dal perseguimento dello scopo di lucro, è stato posto il problema della sistemazione dei confini tra enti con forma societaria, e quelli del Libro I°; confini da porsi, secondo alcune proposte, su basi strutturali e non formali, così da ammettersi la fungibilità delle forme (e ciò anche con riferimento alla recepibilità della c.d. fondazione d'impresa). Problema che si accentua nella prospettiva di riforma, che qui si delinea e che vede nella ridefinizione della nozione di "società" (che si propone, come in appresso si dirà, nel novellato testo dell'art. 2247) l'abbandono della individuazione del fine esclusivamente lucrativo, della divisione degli utili, per ricomprendere tra gli elementi di rilevanza causale la finalità di conseguire anche altri (e diversi da quello di lucro soggettivo) vantaggi patrimoniali per i soci. Dall'altro, la disciplina codicistica è, da tempo, apparsa inadeguata (anche per la posizione marginale riservata alle formazioni prive di riconoscimento amministrativo) rispetto all'impegno pluralistico sancito dall'art. 2 della Costituzione; ed una nuova regolamentazione esige l'opportuno bilanciamento fra le necessità di accordare il maggior spazio all'autonomia organizzativa del gruppo, e la tutela dell'individuo all'interno di organizzazioni essenziali per lo sviluppo della personalità, e persino dei diritti civili e politici (si pensi ai partiti ed ai sindacati).
Infine, una vasta legislazione di settore ha prodotto un effetto di spiazzamento della disciplina civilistica, tale che è arduo, oggi, ritrovare, nel codice civile, la descrizione degli elementi essenziali della fattispecie, ossia il dato della realtà economica-sociale normativamente qualificante. Una serie di leggi speciali (dalla legge n. 266/1991 sul volontariato, sino alla legge n. 291/1998 sui consumatori) hanno, volta a volta, valorizzato le concrete finalità prefisse dall'ente, dettando, in relazione ad esse differenti discipline di specie, ed alla possibile fruizione di provvidenze pubbliche. Soprattutto, il legislatore tributario con la legge n. 460/1997 ha dettato una regolamentazione fiscale, assai dettagliata, di eccellente fattura tecnica, sino a contemplare una figura - la c.d. ONLUS - caratterizzata come tipo autonomo, almeno agli effetti tributari, in funzione prevalentemene degli scopi perseguiti.
Questo fenomeno di corsa accelerata alla produzione di un diritto "speciale" accanto a quello generale dei codici, non è fenomeno limitato a questa materia (ed è oggi universalmente riscontrabile, anche nei sistemi di Common Law). Certo esso riflette un alto grado di contingenza, essendo frutto di spinte, controspinte che dai gruppi sociali si proiettano sui legislatori; di compromissione fra ceti, piuttosto che della ricerca di uno stabile interesse generale. E tuttavia è un fenomeno che non può essere compresso, ed è anche positivo sintomo delle istanze che si manifestano presso la società. La via della distinzione, del riscontro della ricchezza delle discipline di settore è una via che va interamente percorsa. Ma esse non escludono che al Codice civile appartenga il compito di fornire le tecniche definitorie, che il modo più corretto di definizione delle fattispecie rilevanti sia quello di rintracciare, fra i diversi modelli, gli elementi capaci di costituire una "costante".
L'individuazione della "costante" può portare alla definizione di quegli elementi delle fattispecie che la rendono rilevante sul piano civilistico, non a disconoscere la rilevanza ulteriore della diversità.
La distinzione fra enti "profit" e "no profit" è di fondamentale rilevanza, e grossolano sarebbe un ordinamento che non riuscisse a distinguere. E' una distinzione essenziale per "tenere le redini" del sistema, su attività che, sul piano civilistico, esigono regole differenziate. Ed il sistema normativo può articolare il fondamento della distinzione su vari elementi ( e sulle loro possibili combinazioni): quali la forma, l'attività, l'organizzazione lo scopo. Ma è certo che una volta individuato l'ente "no profit", in base alla ricorrenza degli elementi che lo rendono tale, alla stregua della definizione civilistica, la legislazione di settore (e particolarmente quella tributaria) può intervenire, per incentivare o disincentivare determinate iniziative, stabilendo agevolazioni e negandole, secondo che siano perseguiti certi scopi, o, in relazione ad essi, assunte certe strutture organizzative.
Elemento caratterizzante potrebbe doversi la "forma": almeno nel senso che la forma societaria esclude il "no profit" (anche se la forma, come tale, è davvero elemento decisivo solo là, dove, come per le società di capitali, in connessione ad essa si determina la legittimazione all'attività). Ma, prima di affermare (o di suggerire una trama normativa che si basa su) la "infungibilità" della forma, occorre verificare i limiti rispettivi di compatibilità delle due forme associative con la nozione di impresa. E qui si sconta, naturalmente, il rilievo della pluralità delle nozioni di impresa, quanto meno nel senso che al termine "impresa" fanno riferimento discipline differenziate ed eterogenee. La relatività della fattispecie alla disciplina sta a significare che il termine impresa contrassegna oggi, non una, ma più fattispecie. Ai fini che qui interessano, va ricordato che il nostro è forse il solo ordinamento nazionale europeo che fa del concetto di "imprenditore" (e solo di riflesso di quello di impresa) una categoria ordinante del sistema del diritto privato. E la definizione (art. 2082) enuncia un concetto tratto dall'economia descrittiva, in omaggio alla direttiva metodologica (c.d. metodo dell'economia) per cui le categorie giuridiche devono riflettere quelle economiche. Rispetto a questa nozione d'impresa, si colloca, come species a genus, quella di impresa commerciale (art. 2195). Ed è solo all'impresa commerciale (non piccola) che è ancorato uno "statuto" organico, con riferimento al quale il nostro sistema è comparabile con gli altri grandi sistemi europei imperniati sui concetti di "commerciante" o di "atto di commercio". Se si vuole far ricorso ad una "realtà giuridica globale dell'impresa", in presenza di una pluralità di discipline, occorre riferirsi ad una "disciplina di genere" dell'impresa, che vale per qualsiasi imprenditore, entro cui si pongono le discipline di "specie". Una pluralità di norme del libro IV e V (artt. 1330; 1341 e 1342, 1368, 1370, 1722, 1824, 2112, 2558, 2610) fanno riferimento, espresso o implicito, a contratti in cui una variazione di disciplina è legata all'essere contraente un imprenditore. La qualificazione di imprenditore commerciale soltanto comporta l'acquisto dello statuto dell'imprenditore commerciale, con tutte le conseguenze in ordine all'iscrizione nel registro dell'impresa, la tenuta delle scritture contabili, la soggezione alle procedure concorsuali in caso in insolvenza. Tutte le attività professionalmente organizzate per la produzione di beni o di servizi sono suscettibili di rientrare nella "nozione di genus" di impresa se connotate dal requisito di economicità: ravvisato ormai non come sinonimo di attività produttiva, ma connotante quella attività produttiva svolta con criteri di economicità: ossia tendente a coprire con i ricavi i costi di produzione (non richiedendosi invece la finalità soggettivamente od oggettivamente lucrativa).
Fatta questa premessa, ed identificati nello "scopo egoistico" quello che si attaglia alla nuova definizione dell'art. 2247 (su cui infra) - comprensiva dei "vantaggi patrimoniali" dei soci, che connotano consorzi e cooperative - e "altruistico" ogni altro scopo, così si definiscono (e vengono recepiti sul nuovo testo dell'art. 13) i confini esterni delle organizzazioni non profit, rispetto a quelle profit. L'esercizio di attività economica a scopo egoistico realizza il contenuto necessario e sufficiente per assumere la forma societaria.
L'esercizio di attività non economica a scopo altruistico è tipicamente riconducibile alla forma del non profit e non tollera quella societaria.
Ma è ammissibile anche l'esercizio di attività "economica" (nel senso sopra precisata) purché vi sia fine altruistico, escludendosi non solo la distribuzione di utili, ma anche la fruizione di "altri vantaggi patrimoniali" da parte dei soci. A tali condizioni, all'esercizio di attività economica (id est di impresa nella sua accezione di genere) corrisponde l'esclusione della forma societaria, ma l'assoggettamento dell'attività esercitata alla disciplina dell'impresa. Se tale attività è meramente accessoria, vi sarà esclusione della normativa fallimentare, che troverà invece applicazione se l'esercizio della attività economica ha oggetto commerciale ed è svolto in via esclusiva o principale.
Se si ha esercizio di attività economica, con fine di utilità per i soci, ma senza il tipico fine societario, per mancanza di sinallagmaticità con la contribuzione dei soci, per un fine di solidarietà interna, si realizza la causa "mutualistica", che connota il fenomeno cooperativo; ma che, a certe condizioni, di finalità e struttura (come quelle previste dall'art. 10 VIII comma del d. lgs. n. 460/1997) consente l'assunzione delle organizzazioni così caratterizzate (come le cooperative sociali di cui alla L. n. 381/91) fra quelle, equiparate, quoad effectum, agli enti non lucrativi, di utilità sociale; ma che si rendono ontologicamente diversi dagli enti non profit di cui al Libro primo del codice civile.
3. La riforma del diritto societario
La parte del libro V del codice civile che più a lungo ha retto all'usura del tempo (grazie anche ai periodici adattamenti alle direttive comunitarie) è quella che riguarda le società ed i tipi societari. Ma, di recente, la riforma delle società quotate attuata con il d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e i mutamenti conseguenti suggeriscono (anche in vista del supplemento di riforma che riguarderà le società di persone) sia una considerazione, di carattere generale (che faciliti ad orientarsi sul "segno" dei mutamenti in atto), sia una breve riflessione di sintesi sulla riforma intervenuta e su quella in corso relativa alle società non quotate.
La riflessione di carattere generale prende le mosse da quella analisi delle istituzioni dell'economia capitalistica (Società per azioni, Stato e classi sociali) svolta da Francesco Galgano, venticinque anni or sono. Si tratta di analisi ricca e informata che conteneva una diagnosi ed una prognosi: sia l'una che l'altra sembrerebbero contraddette dall'evoluzione successiva.
Questa analisi (per quanto qui interessa) si fondava sulla distinzione fra capitale dirigente e capitale monetario; fra soci-imprenditori ed azionisti-risparmiatori; e vedeva in questi ultimi ( cioè negli azionisti-risparmiatori) l'espressione di classi pre-capitalistiche, come frazione parassitarie della borghesia, se non come espressione residua di ceto feudale, e individuava così il modello negativo, espressione di "Ancien Régime", proprio in quelle proposte di riforma del diritto azionario che, con la pretesa di introdurre elementi di democratizzazione nel governo societario, attribuivano alle minoranze maggiori poteri di controllo e di interdizione.
Possiamo forse dire che "Madame Gesichte" è andata in altra direzione; che tuttavia non è propriamente quella della democrazia azionaria pura.
Il Testo Unico sulla intermediazione finanziaria, ha realizzato una riforma di grande rilievo del diritto societario, nel contesto ed in funzione del riordino dei mercati finanziari. In questo contesto, rilevano, da una parte, l'informazione societaria continua ed estesa agli emittenti di strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, ancorché non quotati; dall'altra, la tutela degli azionisti di minoranza, visti come cittadini di una comunità più ampia che è quella del mercato mobiliare. Tutto ciò configura un originale modello di democrazia azionaria ( che Gustavo Minervini ha definito la democrazia azionaria dei big). Infatti, l'intersecarsi della disciplina societaria e di quella del mercato, in un ordito normativo rivolto a modernizzare il secondo, si colloca nella prospettiva, felicemente esposta dallo stesso Prof. Draghi secondo cui "le regole che disciplinano il governo delle società sono, in un certo senso, la dimensione della qualità dei prodotti che vengono scambiati nel mercato". Si sottolinea, così, la relazione da causa ad effetto che viene a porsi tra un buon diritto societario ed affidabilità dei titoli che si scambiano nel mercato mobiliare.
I profili di tutela delle minoranze sono presenti nel T.U.F., sia indirettamente, attraverso le forme di tutela del risparmio (e dunque degli investitori-risparmiatori in quanto tali) sia direttamente, in un'apposita sezione intitolata "tutela delle minoranze"; ma che più correttamente avrebbe dovuto essere titolata come "poteri delle minoranze". Potendosi, più propriamente, parlare di "tutela delle minoranze" con riferimento a tutti quegli istituti del diritto societario che orientano a tal fine l'operato di soggetti o di organi sociali, di "poteri" delle minoranze con riguardo alle norme che attribuiscono diretti poteri di intervento a minoranze azionarie in quanto tali. Del tutto correttamente si è detto doversi parlare di "tutela" nel primo senso, di "autotutela" nel secondo.
Alla "tutela", come sopra intesa, può ritenersi finalizzata l'intera disciplina dell'OPA (sia che vi si voglia individuare lo strumento di equa ripartizione fra tutti gli azionisti del cosiddetto premio di maggioranza; sia che si ponga l'accento sulla sua attitudine ad assicurare ad azionisti di minoranza, in presenza di un nuovo azionista, per avventura non gradito, l'exit dalla società a condizioni eque); quella sui patti di sindacato, giacché l'aumentata contendibilità limita la possibilità della maggioranza di usare di essa come di cosa propria. Ancora alla "tutela" genericamente intesa, può essere ascritta la rinnovata disciplina del collegio sindacale, messo in grado di esercitare una più affidabile funzione di controllo, essendo liberato dalla cura del controllo contabile.
In quest'ambito, alla "autotutela" appartiene la previsione relativa alla figura dei "sindaci di minoranza"; la riduzione del capitale avente il potere di richiedere la convocazione dell'assemblea (art.125); di denuncia al collegio sindacale ex art. 2408 c.c., o al Tribunale ex art. 2409; l'esercizio dell'azione di responsabilità senza il tramite di previa delibera assembleare da parte di soci rappresentanti il 5% del capitale; la minorité de blocage prevista dall'art. 126. Queste forme di autotutela giovano peraltro solo a minoranze organizzate, incentivando la gestione collettiva del risparmio e disincentivando quella individuale. La riduzione (art. 134) da trenta a quindici giorni del termine per l'esercizio del diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione accresce, ma solo per il piccolo azionista, il rischio di non lucrare il valore del "diritto"; così come il riconoscimento (art. 131) del diritto di recesso nei casi di fusione (o scissione) con attribuzione di azioni non quotate, solo agli azionisti dissenzienti ( con esclusione di quelli assenti), penalizza il piccolo azionista non organizzato.
Vi era così, un'esigenza di andare oltre il T.U.F. che deriva, in primo luogo, dal fatto che questo pur fondamentale testo normativo, per i limiti della legge di delega, non ha potuto affrontare, se non marginalmente (con riferimento al solo collegio sindacale) il complesso tema della "corporate governance", e quello dei gruppi ( la cui forma organizzativa costituisca lo statuto reale della grande impresa sociale). Dal punto di vista sistematico si doveva ovviare alla anomalia della disciplina vigente in materia di società di capitali. Questa è modellata sulla normativa dettata per le società azionarie che è stata originariamente concepita per le grandi o medio-grandi imprese. Ma il modello normativo è applicato, salvo marginali ritocchi, anche alla società a responsabilità limitata, nata per rispondere alle esigenze imprenditoriali di pochi soci, legati da forti vincoli personali, e indirizzati ad un'attività di piccola e piccola-media impresa. Il distacco normativo tra le quotate, che pure non costituiscono un tipo sociale a se stante, e le altre azionarie ha accentuato la tensione sistematica perché risulta ancor più ingiustificabile una definizione tipologica cui corrispondono iniziative imprenditoriali tanto disomogenee fra loro.
Ma l'esigenza di estendere l'intervento riformatore alle società non quotate è nata soprattutto da obiettivi di politica economica: il più immediato è quello di creare un sistema normativo che minimizzi i rischi di disincentivare le quotazioni. Si tratta di rischi sottesi ad una eccessiva asimmetria di disciplina, che aggrava i costi e gli oneri delle società con titoli negoziati sui mercati regolamentali rispetto a quelli delle società che fanno appello al mercato con titoli semplicemente "diffusi". Vi è anche l'obiettivo di liberare le società, non orientate ad acquisire i mezzi per il funzionamento dell'impresa sul mercato delle partecipazioni, da oneri e rigidità normative obsolete e non giustificate.
La prima alternativa appariva quella di completare le regole di governo societario delle società quotate e di applicare, sia pure solo tendenzialmente e non in modo automatico, tali regole a quelle società che, caratterizzandosi per la dissociazione tra proprietà e governo societario, sono da considerare fra quelle denominate "aperte".
Il principale argomento, a favore di tale soluzione, risiede nella constatazione che è proprio l'assenza dello scrutinio esterno, dato dalle regole di mercato, che esige nei confronti di coloro che a tali regole si sottraggono, pur raccogliendo risorse fra il pubblico dei risparmiatori, la presenza di regole societarie e controlli almeno altrettanto rigorosi.
Non basta, al riguardo, una tutela del risparmiatore che si basi solo sugli obblighi informativi dell'emittente (ex art. 116 T.U.F.), non seguita da quella successiva, assicurata dalla estensione delle regole societarie che garantiscono i risparmiatori nella loro veste di azionisti di minoranza.
Una seconda alternativa sarebbe stata quella di precostituire un modello - cui si addice la forma della società per azioni, ma non come forma della società "tipicamente aperta" - che caratterizzi l'impresa collettiva di maggiori dimensioni, riservando aspetti di specialità alle quotate e consentendo la sollecitazione del pubblico risparmio e la raccolta presso i risparmiatori di capitale di rischio, solo a quelle fra esse che, pur non quotate, si saranno date alcune ben identificate regole societarie, assimilabili alle regole che vincolano le quotate.
In questo ventaglio di opzioni, la scelta di fondo è stata quella che si riassume nella formula "rendere più competitivo il sistema giuridico, come elemento di competitività del sistema economico". Il che significa predisporre un quadro normativo "più favorevole alla nascita, alla crescita ed allo sviluppo dell'impresa italiana in un contesto caratterizzato dal "confronto" tra ordinamenti giuridici come elemento di competitività degli stessi sistemi economici.
Ciò ha comportato delle scelte che, in qualche misura, possono anche apparire come un "arretramento" rispetto a quelle operate con il T.U.F. e, soprattutto, a paragone con l'aspettativa di una ampia estensione alle società "aperte" delle regole di diritto societario poste per le società quotate. Queste ultime regole di "governo delle societa" dovrebbero reputarsi come migliori se - come nell'espressione sopra riferita del Prof. Draghi - è la loro crescita qualitativa che garantisce ( o concorre a garantire) la "qualità dei prodotti finanziari che vengono scambiati sul mercato"; e una loro estensione-adattamento alle società "aperte", è conseguente al riconoscimento della loro superiore "qualità". Non possono sussistere dubbi sul carattere "progressivo" della scelta di tutela degli azionisti di minoranza, sia in quanto essa favorisce forme di investimento del risparmio alternative agli usurati canali del deposito bancario e della sottoscrizione del debito pubblico ( e agevola così il finanziamento delle attività produttive), sia in quanto contribuisce alla rimozione delle caratteristiche tradizionali di collusività dei gruppi di comando e di rigidità degli assetti. Ma, in una valutazione complessiva delle regole di "corporate governance" delle stesse società quotate, l'inveramento di norme volte a dare corpo ad una mitica "democrazia azionaria" risulta più apparente che reale. In realtà (come si è cercato di segnalare) la tutela dell'investitore-azionista di minoranza è assicurata assai meno attraverso istituti che favoriscono la sua assidua partecipazione alle decisioni assembleari o la diretta fruizione di istituti di controllo nella gestione di singole partecipazioni, che non attraverso il programmatico e incentivato spostamento delle quote di risparmio diffuso dalle minoranze disorganizzate agli investitori istituzionali. Ed è quindi una specifica attività commerciale (da estendere agli istituendi fondi pensione), quella cioè di gestione del pubblico risparmio, attraverso investitori istituzionali, che, nel rinnovato e modernizzato sistema finanziario italiano, trova la sua tutela normativa; tutela solo "occasionalmente" coincidente con la protezione del concreto interesse del singolo azionista alla valorizzazione, in termini di rendimento e di share value, della propria partecipazione.
Ora, l'orientamento diretto a confezionare un diritto societario per un'economia competitiva significa attribuire centralità al fenomeno "impresa", essendo la "società" null'altro che forma di esercizio collettivo dell'impresa.
Significa, dunque, predisporre una sovrastruttura giuridica regolatrice della forma societaria che non sia di ostacolo alla esplicazione della capacità dell'impresa di produrre e di distribuire ricchezza. Il solo limite, riferito alla disciplina della forma societaria, è quello di evitare che, dall'assunzione di tale forma di esercizio dell'impresa, derivi esternalizzazione di costi.
Qui occorre distinguere fra i diversi tipi di "costi". All'interno della società, la regola giuridica- pur variabile in relazione alle diverse tipologie, che riflettono, a loro volta, le diverse realtà "naturalistiche" - deve essere idonea a non trasferire costi ( o a impedire la non trasmissione dei vantaggi) dal gruppo di comando ai soci di minoranza. La scelta è stata dunque quella di stabilire una gradazione di imperatività di regole organizzative inversamente proporzionale al grado di coinvolgimento del ceto sociale nella gestione dell'impresa. L'assunzione del "tipo", da parte dei protagonisti delle iniziative imprenditoriali, non è "imposta" dall'esterno ma sarà determinata da uno spontaneo adeguamento per effetto del sistema di "incentivi normativi" che è stato creato. Tale sistema funziona nel senso che le imprese a ristretta compagine sociale (quelle in cui rilevano i "rapporti contrattuali" fra i soci) troveranno, "naturaliter", preferibile l'adozione del tipo s.r.l., per l'amplissimo spazio lasciato all'autonomia statutaria in materia di organizzazione interna e la minore onerosità dei costi amministrativi.
Le imprese a compagine sociale ristretta ma interessate ad aprirsi al mercato dei capitali per finanziarne lo sviluppo potranno agevolmente ricorrere alla forma S.p.A. (nel modello-base) che gode di una disciplina semplificata rispetto a quella attuale. Vincoli normativi assai più pregnanti si configurano per quelle, tra le S.p.A., che, pur non quotate, si "aprono" al mercato dei capitali, caratterizzandosi per una dissociazione fra proprietà e gestione dell'impresa. Questi vincoli, specificamente elencati, configurano una sorta di regime intermedio fra la disciplina ordinaria delle società per azioni e quella propria delle società quotate. Da un lato, così, viene assicurata una protezione delle ragioni dei soci-investitori, più forte rispetto a quella assicurata ai soci nel regime ordinario della società per azioni; e al contempo, si riduce lo "scalino normativo" tra società quotate e non quotate con titoli diffusi tra il pubblico, e viene così meno il disincentivo alle quotazioni indotto, nell'attuale disciplina, dall'incongrua sproporzione di oneri e costi organizzativi fra soggetti economici comunque aperti al mercato delle partecipazioni.
Una prima realistica valutazione d'assieme deve cogliere come la riforma societaria attuata con il T.U.F. valorizza la tutela delle minoranze come salto di qualità delle regole del diritto societario, ma realizza poi questa tutela in forme che si riassumono nell'incentivare le minoranze diffuse ad affidarsi alla gestione collettiva del risparmio, e dunque in uno spostamento di quote rilevanti della proprietà azionaria (e, in un prossimo futuro, anche del T.F.R.) verso investitori istituzionali, tra i quali si dovranno annoverare fra breve, anche i fondi-pensione. Il successivo, più ampio intervento riformatore, accoglie bensì, configurandole come regole imperative per le società aperte, istituti di tutela o autotutela delle minoranze [scrutinati all'art. 4 n.2 lett. a) dello schema Mirone], ma in un quadro di compatibilità con la prioritaria considerazione della funzione imprenditrice del gruppo di comando. E a tale stregua, pur nel mutato contesto storico-politico, le considerazioni che muovevano Francesco Galgano a "promuovere" gli azionisti imprenditori su quelli risparmiatori, sembrano meno "antistoriche" e più attuali di quanto l'enfasi posta sulla tutela delle minoranze (come "dimensione della qualità" insieme delle regole di diritto societario che dei prodotti finanziari) lasciava intendere.
Quanto agli istituti di salvaguardia dal pericolo della traslazione di costi all'esterno dell'impresa collettiva, è lo stesso diritto societario a dover creare meccanismi di informazione, di chiarezza amministrativa e contabile, di controlli adeguati ed idonei a garantire le aspettative dei creditori (costituendo questo il limite invalicabile ad una configurazione del capitale sociale come identificantesi nel patrimonio netto).
Per altri "terzi", la disciplina societaria deve creare le condizioni per garantire la certezza dei rapporti giuridici ( criteri sicuri per l'identificazione dei soggetti dotati dei poteri di rappresentanza e di quelli di gestione).
Ma, in una visione lontana da quella istituzionalistica, i limiti esterni all'impresa sociale per la tutela degli "stakeholders" (lavoratori, ambiente, fisco) saranno limiti, vincoli posti all'attività di impresa in quanto tale, non derivanti dalla sua sovrastruttura organizzativa, purché questa assicuri la necessaria trasparenza informativa.
In questo senso può ben ritenersi che la riforma prefigurata si pone in sintonia con una organizzazione d'impresa calata in una economia di mercato; ma non è incompatibile - per quanto la disciplina d'impresa può essere arricchita di strumenti di tutela degli interessi esterni - con una politica economica riassunta nello slogan caro alle socialdemocrazie europee: "sì ad una economia di mercato, no ad una società di mercato".
Alcuni aspetti, pur in una visione d'assieme delle linee portanti della riforma, possono essere un poco precisati.
Certamente il "messaggio" che si ricava è che l'autonomia statutaria cresce man mano che ci si allontana dal mercato (dei capitali) fino a diventare massima e, sul piano organizzativo quasi illimitata, nella "detipizzata" nuova s.r.l. Correlativamente, il gradiente delle norme imperative cresce via via che la società si apre al mercato. Il fondamento di questa impostazione appare evidente giacché interviene l'esigenza di tutela del pubblico risparmio; e la tutela dei risparmiatori non può essere affidata solo alle scelte spontanee del mercato. Ma, in una certa misura e con riferimento ad alcuni istituti, il grado di imperatività della norma segue un andamento inverso: laddove è la "market regulation" a poter supplire alle regole di diritto societario. La disciplina nel capitale è appena accennata e tuttavia consente (e in tal senso vincola il legislatore delegato, nell'ipotesi che le norme attuali siano approvate dal Parlamento) già di intravedere le differenziazioni di disciplina che allentano l'imperatività della norma societaria in presenza di una disciplina di mercato. Ad esempio nell'art. 4 n. 9 lett. d) si disciplinano alcuni aspetti delle operazioni di aumento di capitale, postulandosi la necessità di rivisitare gli istituti "del diritto di opzione e del sovrapprezzo prevedendo comunque adeguati controlli sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni e consentendo, con la precisazione di limiti temporali, la delega agli amministratori per escludere il diritto di opzione, differenziando la disciplina a seconda che la società abbia o meno titoli negoziati nei mercati regolamentati". Ora, in effetti, nei mercati finanziari esteri, gli aumenti di capitale di società quotate comportano, in numerosi casi, l'esclusione dell'opzione e l'offerta delle azioni di nuova emissione al pubblico degli investitori, reputandosi che lo "sconto" sui valori di mercato necessario per il collocamento presso investitori-terzi è inferiore a quello che richiedono gli azionisti. Anche gli studi degli economisti sul mercato italiano hanno rilevato (Buzzacchi) che lo sconto riconosciuto dalle società emittenti agli azionisti è spesso così elevato da tradursi in una forte pressione all'esercizio dell'opzione, anche perché il mercato italiano non sempre attribuisce ai "diritti" un valore corrispondente a quello teorico. L'ordinamento statunitense, il più sensibile alle esigenze del diritto finanziario, non prevede, a livello di disciplina dei singoli stati, il diritto di opzione, solo consentendone la previsione statutaria.
Ora, è evidente che l'offerta di azioni di nuova emissione a investitori non soci è soluzione ottimale che l'ordinamento non ha ragione di contrastare, per le società quotate o i cui titoli comunque siano negoziati in mercati regolamentati. Per le altre società, la mancanza di un riscontro di mercato non consente né ai soci né agli investitori un immediato controllo di congruità del prezzo di sottoscrizione e rende difficile, per gli stessi azionisti, la negoziabilità al "giusto prezzo" dei diritti di opzione. In relazione al principio sinteticamente posto dalla delega le conseguenze per le società quotate, a livello di legislazione delegata dovrebbero essere le seguenti. Non ha più ragione d'essere, al comma 5 dell'art. 2441, l'inciso "quando l'interesse della società lo esige", in quanto tale requisito non figura nella direttiva comunitaria e, in una situazione in cui l'interesse della società è soddisfatto dall'offerta pubblica delle azioni di nuova emissione, l'ordinamento potrebbe presumere la conformità all'interesse sociale dell'esclusione stessa. Ugualmente non contrasta con l'art. 29 par.5 della Direttiva, il riconoscimento per un periodo delimitato della delegabilità agli amministratori dell'esclusione del diritto di opzione. Anche il riferimento ai parametri (patrimonio netto o quotazione di borsa) di calcolo del sovrapprezzo in caso di esclusione dell'opzione, potranno essere eliminati per la loro inutilità (che tuttavia nelle pratiche applicazioni, non ha evitato bizantine discussioni) essendo sufficiente il requisito (art. 24 della 2° Direttiva) che richiede agli amministratori di giustificare, nella propria relazione, il prezzo di emissione proposto. Giova rilevare che la "raccomandazione" n. 6 presentata dal gruppo di lavoro SLIM sul diritto societario, in relazione alla seconda direttiva espressamente prevede che, per le sole società quotate, l'assemblea possa delegare l'amministratore ad emettere nuove azioni con pagamento in numerario, senza previsione di diritto di opzione, senza relazione di esperti, purché le nuove azioni vengano emesse a "prezzo di mercato o solo lievemente inferiore" (esprimendosi così la presunzione di rilevanza dei nuovi mezzi finanziari per la realizzazione dell'interesse sociale). La stessa disposizione della bozza di delega potrebbe consentire al legislatore delegato di intervenire nella disciplina dell'aumento di capitale in natura, in modo da agevolare i processi di concentrazione fra imprese quotate. In ambito internazionale, molte acquisizioni di grandi imprese si realizzano sub specie di aumenti di capitale in natura, vale a dire offrendo agli azionisti della società bersaglio strumenti finanziari generalmente emessi dalla stessa emittente. La semplificazione è possibile alla stregua della Direttiva comunitaria vigente, che consente ex art. 27 par.3, la deroga alla norma che prescrive la relazione di stima, se l'aumento di capitale è effettuato per realizzare una fusione, un'OPA o un O.P.S.
Il riferimento alla fusione è da ritenere superato dalla Direttiva n. 78/855/C.E.E. che, all'art. 10, prevede, in ogni caso, una relazione sul progetto di fusione. In caso di OPA ( o di O.P.S.) un esonero sarebbe giustificabile, se la società bersaglio sarà una quotata, dal fatto che la sua più affidabile valutazione risulterà dal mercato (inoltre la stima dei conferimenti in natura presenta rigidità che mal si conciliano con l'elasticità negoziale richiesta per il successo dell'offerta pubblica). In tale situazione la proposta n.1 del gruppo di lavoro SLIM al par.1 chiarisce che nessuna stima è richiesta quando i titoli ceduti come oggetto di conferimento vengono "scambiati" su mercati regolamentati. Tale disciplina appare coerente con quella stabilita all'art. 1 par.13 della Direttiva sui servizi di investimenti. E non pare che possa aprire la via a fenomeni di diluizione del capitale, tenuto conto che la delibera di aumento dovrà conseguire anche alla positiva valutazione dell'organo amministrativo; organo "istituzionalmente" interessato a ridurre valori eccessivi perché la sovravalutazione è destinata ad incidere negativamente (ai fini della valutazione dell'operato dell'organo gestorio) sul conto economico, in quanto farà apparire scarsa la redittività di un bene che sia stato sovravalutato.
Sempre su un piano di valutazione generale, deve ancora osservarsi come la diversificazione tipologica rimane limitata alla dicotomia tra società per azioni e società a responsabilità limitata. Ma, riferita ai "sottotipi" essa appare assai accentuata, differenziandosi in tre modelli di società azionaria (quello base, quello della società "aperta" o a capitale diffuso, quello della quotata) ed in più modelli di società a responsabilità limitata: quello "base", pressoché detipizzato quanto alla struttura organizzativa; quello della società che emette "titoli di debito", che fa ricorso "indiretto" (vale a dire attraverso l'intermediazione bancaria) al mercato dei capitali e che è sottoposta a controllo legale dei conti. Questa forte differenziazione all'interno di ciascuno dei due "tipi", attenua gli "scalini" e crea quasi un "piano inclinato" per consentire la naturale evoluzione del sistema organizzativo della impresa sociale in relazione allo stadio della sua crescita.
Il limite di tale costruzione risiede nell'eventualità che la sorte dell'impresa sociale non sia "progressiva" ma regressiva e involutiva. In tal caso, ad esempio, il passaggio da società per azioni aperta al modello base (di S.p.A. chiusa) potrebbe intervenire con semplice modifica statutaria, e senza cambiamenti del tipo (rilevante ex art. 2437 C.C.); operandosi, in tal modo, una sostanziale sottrazione di tutela dei soci di minoranza, conseguente al venir meno delle quattro norme imperative che caratterizzano il sottotipo della società "aperta".
Contro questo pericolo, peraltro, rimane la possibilità (consentita ex art. 4 n.9 lett.d)) di previsione statutaria del recesso del socio (che fosse, dissenziente dalla delibera di trasformazione "involutiva" del sottotipo).
In tale quadro, si colloca l'ulteriore prospettiva di completamento della riforma del diritto societario, riferita alla figura delle società personali, ma anche ad una rivisitazione della parte generale e della stessa nozione di "società ".
Nel progetto di legge delega predisposto dalla Commissione Mirone, il modello della società a responsabilità limitata assume un ruolo di confine e di "cerniera" tra le società per azioni non "aperte" (o non ancora aperte) e le società di persone, tanto da essere definito, con un efficace ossimoro, quasi "società di persone a responsabilità limitata". La figura retorica risulta da un lato efficace perché sottolinea l'elemento caratterizzante di tale tipo sociale, costituito dalla piena coincidenza tra proprietà e gestione dell'impresa sociale, dalla rilevanza centrale in essa "del socio" e "dei rapporti contrattuali fra soci"; e quindi dall' assegnazione di uno spazio di autonomia organizzativa interna molto ampio e tendenzialmente, forse, più prossimo al modello personalistico che a quello capitalistico.
Inoltre segnala la grande (e felice) novità costituita dalla prescrizione ad adottare per la disciplina della S.r.l. , un "autonomo ed organico complesso di norme" (art. 3 comma 1 lett. a)) e dunque un autonoma "tipo" societario, per evitare l'applicazione automatica della disciplina della società per azioni ad una realtà così profondamente diversa e quasi "ontologicamente " contrapposta.
Si tratta, inoltre, della soluzione conforme a quella adottata dalla maggioranza dei paesi occidentali. E, come è stato osservato, la stessa "anomalia" rappresentata dalle legislazioni del Regno Unito e di alcuni States americani (le quali prevedono per la "private company" e la "close corporation" una disciplina differenziata da un unico tipo rappresentato appunto dalla "company" o dalla "corporation") finisce per essere un'eccezione soltanto apparente in quanto la disciplina speciale è andata via via arricchendosi e discostandosi così profondamente da quella generale, da costituire, nella sostanza, un tipo autonomo. Ma, d'altro lato, la figura retorica esibisce una contraddizione che sarebbe insuperabile se l'esigenza di liberalizzazione delle strutture imprenditoriali collettive, considerata come "valore" suscettibile di incentivare lo sviluppo economico producesse una sovrapposizione dello schema capitalistico a quello personalistico o viceversa; laddove è certo che alla limitazione di responsabilità si deve correlare (anche per effetto di direttive comunitarie, come la prima e la quarta, riguardanti anche le S.r.l.) ad (un insieme di regole organizzative che, per quanto semplificate e flessibili, siano idonee a dar vita ad un soggetto economico che, sul mercato, sia affidabile "in sé", a prescindere dal patrimonio personale dei soci, che non è coinvolto in responsabilità verso la generalità dei creditori sociali.
E, correttamente, il progetto proclama la tutela dell'integrità del capitale nominale e quello degli interessi dei creditori della società come inderogabile limite al principio della libertà di autorganizzazione.
Il principio della formazione valoristicamente esatta del capitale deve operare sia nella fase di costituzione della società (anche per quanto riguarda la valutazione di conferimenti in natura); sia nella fase dello svolgimento dell'attività sociale, in cui deve essere assicurata (in forme analoghe a quelle oggi poste, per entrambi i tipi, dagli artt. 2446 e 2447 C.C.); sia nella fase di liquidazione della società, valendo la regola che il capitale va restituito ai soci solo dopo il soddisfacimento integrale dei creditori sociali.
Va realisticamente considerato che l'ampia autonomia organizzativa consentita alle nuove S.r.l., farà di questo tipo, quasi il modello base delle società di capitali, a ristretta base sociale, per l'esercizio di attività imprenditoriali di dimensioni ridotte; e questo potrebbe costituire una forte incentivazione ad abbandonare le forme organizzative delle società di persone, per ottenere il beneficio della limitazione di responsabilità, pur potendo riprodurre analoghe forme organizzative. E' bene chiarire (anche valorizzando e sottolineando gli spunti in tal senso presenti nello Schema Mirone) le condizioni alle quali la "concorrenza" fra modelli - ugualmente congeniali all'esercizio di attività imprenditoriali di dimensioni ridotte - può utilmente svolgersi, senza creare effetti distorsivi per i terzi, per i creditori e, in qualche misura, per gli stessi soci.
Sotto il primo profilo assume rilevanza centrale, nella società capitalistica, la disciplina del capitale sociale (capitale di rischio), sia come strumento di garanzia dei creditori che come volano finanziario della attività produttiva.
La prassi di S.r.l. fortemente sottocapitalizzate, che finanziano l'attività produttiva con il massiccio ricorso all'intermediazione bancaria, praticabile per il tramite di garanzie (in particolare con l'utilizzo del contratto di fideiussione c.d. omnibus) prestate personalmente dai soci (in alternativa alla vincolazione, da parte dei soci, di mezzi propri a capitale), oltre ad indebolire "strutturalmente" l'impresa (esponendola a crisi del "quadro finanziario" anche in situazioni e congiunture in cui il quadro economico, isolatamente considerato, è positivo) può consentire una non distorsiva esplicazione dell'attività di impresa, solo quando tanto il risultato economico che quello finanziario sono favorevoli. In presenza di "crisi", il beneficio della responsabilità limitata opera (soltanto) in danno dei creditori più deboli (piccoli fornitori, imprese ausiliarie)o di quelli (come gli stessi istituti previdenziali) che si trovano nella pratica impossibilità di subordinare il credito alla concessione di garanzie personali dei soci (o di terzi), ma non di creditori "istituzionali" e comunque capaci di garantirsi su patrimoni estranei a quelli sociali. Il modello "personalistico" assicura invece l'equiparazione di trattamento dei creditori (nella salvaguardia delle legittime cause di prelazione) che fruiscono tutti della responsabilità patrimoniale del patrimonio personale dei soci in aggiunta a quella sociale. Si deve perciò ritenere che il principio (art. 3 II° comma lett. i dello schema Mirone) che impone al legislatore delegato, nei limiti delle esigenze di tutela dei creditori sociali, di dettare "norme inderogabili per la formazione e conservazione del capitale sociale", debba intendersi (anche con riferimento alla competenza del legislatore delegato a fissare la misura minima del capitale, in coerenza con la funzione economica del modello) come diretto a fare di ogni società di capitali, un soggetto, autonomamente affidabile, nella misura dei mezzi vincolati a capitale, per i creditori e per i terzi. Esigenza tanto più forte per il tipo sociale previsto per la società "tipicamente chiusa", in cui è tolta alla generalità dei creditori anche la fruizione del monitoraggio, quale sussiste invece in un mercato con presenza di investitori istituzionali. Pur in presenza di una forte "detipizzazione" dello statuto organizzativo della S.r.l., il necessario rigore nella disciplina del capitale, non potrà dunque, deprimere, a certe condizioni, l'interesse per le piccole imprese, a ristretta base sociale (che connotano la realtà economico-produttiva del Paese), di ricorrere al tipo della società di persone, specie quando il coinvolgimento del patrimonio personale dei soci viene reputato necessario per ottenere il credito, non soltanto bancario, necessario per l'attività di impresa.
In punto di tutela dei terzi, va rilevato che l'attuazione del principio che attribuisce "rilevanza centrale al socio" (art. 3, comma 1 lett. c), nel quadro di una disciplina rimessa all'autonomia statutaria - salvo le norme dispositive, quando non sia diversamente convenuto nell'atto costitutivo, che saranno dettate dal legislatore delegato - lascia aperta la possibilità, per i soci (ed anche per il legislatore delegato come fonte di integrazione) di prevedere l'applicazione della disciplina propria delle società di persone, per cui anche la gestione della S.r.l. possa essere affidata non ad un distinto organo amministrativo, ma, anche disgiuntamente, ai soci.
Del resto, il potere di tutti i soci fondatori, in quanto tali, di amministratore è presente nella legislazione elvetica; e , nel nostro ordinamento, per la piccola cooperativa, ai sensi dell'art. 21 L. 266/1997, l'autonomia statutaria si spinge fino ad abolire, nella S.r.l., gli amministratori come organi distinti dall'assemblea deferendo a quest'ultima i poteri di quelli.
Un siffatto sistema sarebbe destinato ad aprire una inammissibile carenza di tutela per i terzi se, con norma non disponibile dalla autonomia contrattuale dei soci, non venisse stabilita (analogamente, del resto, prevede lo stesso art. 351 del General Corporation Law del Delaware, con riferimento alla "close corporation") l'estensione ai soci, in tale ipotesi, delle stesse responsabilità civili e penali previste per gli amministratori della società di capitali.
Anche con riferimento alla piena "disponibilità", da parte dell'autonomia contrattuale, degli interessi dei soci, la disciplina della società capitalistica appare eccedente rispetto alle ragioni, che, per la nuova S.r.l. paiono giustificare l'assenza di norme imperative. Nella società "tipicamente chiusa", a ristretta compagine sociale, non v'è spazio, per la figura del socio-risparmiatore (e mero investitore), di un soggetto cioè incapace di negoziare clausole statutarie unilateralmente predisposte da altri, e quindi bisognoso di "eterotutela".
I soci della (nuova) S.r.l. appartengono alla categoria dei soci-imprenditori, contraenti tutelati, nella piena disponibilità dei propri interessi, soltanto dalle norme sui "contratti in generale". Ma da un lato, con riferimento a un "contratto di durata", in cui le sopravvenienze possono essere della più imprevedibile natura, non solo le capacità di previsione, anche del socio più avveduto, sono assai più limitate rispetto all'arco delle circostanze che, nel tempo, possono sovvertire gli equilibri originari; dall'altro, l'assenza di "eterotutela", investe anche soggetti entrati nella compagine sociale, non per scelta volontaria, ma in conseguenza di varie vicende, non solo di carattere familiare o successorio. E, in presenza della disciplina del recesso propria della società capitalistica (il cui limitato ampliamento è consentito, ex art. 4 comma 9 lett. d) solo come opzione statutaria) e di una "istituzionale" mancanza di un mercato delle quote, per l'impossibilità di far ricorso al pubblico risparmio, il "socio" non è fornito di strumenti per sottrarsi alle conseguenze di una clausola rivelatasi, nel tempo, e per il sopravvenire di nuove circostanze, gravemente pregiudizievole per i propri interessi, e resta davvero "prisonier de son titre". Anche per questo motivo appare matura l'introduzione, nel diritto societario, di una clausola generale (su cui infra) che fornisca tutela contro eventuali "abusi di maggioranza" in danno degli altri soci e permei le relazioni fra soci ai canoni di correttezza e buona fede.
4. Società di persone
In questo quadro, e all'interno del descritto processo di riforma del diritto societario, si è posta l'opera di riforma delle società di persone, estesa anche alle disposizioni generali sulle società, e che ha comportato una riscrittura delle norme comprese nei Capi I, II, III e IV del Titolo V del libro V del Codice civile.
La Commissione ha potuto avvalersi dei lavori della Commissione Ministeriale presieduta dal prof. Di Sabato conclusi nel 1992, e soprattutto della diretta, preziosa partecipazione dello stesso presidente di detta Commissione.
Le numerose ed importantissime "novità" che contrassegnano la bozza di progetto, per completare, in armoniosa coerenza con il disegno complessivo, la dotazione di strutture collettive idonee a valorizzare la gestione collettiva dell'impresa, esaltando le caratteristiche "personali" dei soci, sono descritte nella Relazione che accompagna il progetto. E tuttavia, in sede di Relazione generale, pare opportuno dar conto di alcune importanti innovazioni di generale rilevanza per il diritto societario. Alcune vengono, qui, semplicemente enunciate, trovando altrove il loro sviluppo. Mi riferisco alla scelta - alla luce della quale va tracciata la stessa summa divisio fra "profit" e "no profit" organization" - che, in qualche misura, è una presa d'atto di realtà come le società cooperative e quelle con struttura consortile, di non costringere la definizione di "società" entro il limite della necessaria causa lucrativa per renderla comprensiva anche della destinazione a far fruire i soci di altri vantaggi patrimoniali. L'esplicitazione della neutralità dello schema societario rispetto al fine di lucro è suscettibile di consentire la permutabilità dello scopo all'interno di quello, fermi, ovviamente gli espressi divieti previsti dalla legge per singole fattispecie (v. art. 14 L. 17/2/1971 n. 127 contenente il divieto di trasformazione di società cooperativa in lucrativa). Mi riferisco alla scelta, lungamente maturata, di sopprimere la società semplice, configurando come struttura societaria elementare la società in nome collettivo, che diviene così lo strumento utile per l'esercizio di ogni attività d'impresa, sia essa commerciale sia essa meramente civile (come quella agricola, o come la società di professionisti): salvo restando l'esclusione, in detto ultimo caso, dello statuto dell'imprenditore commerciale e, quindi, del fallimento (in estensione della regola oggi fissata dall'art. 2308).
Ma una più articolata segnalazione merita la scelta di enunciare, in modo del tutto esplicito, che, nei rapporti sociali, e, più in generale, in quelli relativi alla società, deve essere osservata la direttiva della "correttezza". In effetti, è noto che gran parte dei problemi di patologia che il diritto societario porta alla luce vengono affrontati in modo insoddisfacente dalla giurisprudenza per la difficoltà, in tale materia, di fare sicuro riferimento alla regola di correttezza e di buona fede oggettiva.
Il riferimento più ovvio è quello alla figura dell'abuso (o eccesso) di potere della maggioranza (per lo più inteso come esercizio del potere di voto assembleare volto all'esclusiva finalità di recar pregiudizio a soci di minoranza); ma si estende agevolmente all'ipotesi - che il rafforzamento dei poteri delle minoranze rende vieppiù praticabile - di abuso dei poteri della stessa minoranza (si pensi alla "minoritè de blocage" prevista dall'art. 126 del testo Unico sui Mercati finanziari, e all'eventualità che il "potere di veto" venga esercitato all'unico scopo di impedire la realizzazione di un interesse sociale che ridonderebbe, prevalentemente, a beneficio della maggioranza).
Ma una generale prescrizione della regola di correttezza, nel diritto delle società, non potrà non riverberare effetti nella disciplina dei "gruppi" di società. L'ordinamento oggi esibisce, anche al di fuori della disciplina del gruppo creditizio, significativi indici di riconoscimento della legittimità, pur nell'autonomia delle singole società, dell'esercizio di poteri di direzione unitaria. Lo stesso T.U. n. 58/98, pur nel dichiarato approccio "minimalista" alla disciplina dei gruppi assume, ai fini informativi, e di controllo (v. artt. 97, 114, 1° e 2° comma, 165) la gestione di gruppo come un "modello" di gestione imprenditoriale, con la revisione dei bilanci (art. 165), l'obbligo di "notizia" degli amministratori e la responsabilità del collegio sindacale (artt. 193 e 149), consente di rilevare come i principi di "corretta amministrazione", sul cui rispetto vigila il collegio sindacale (art. 149 I lett. b) assurgono, già ora, con riferimento alla disciplina delle quotate, a clausola generale che segna il passaggio "dal controllo sulla gestione dell'impresa sociale all'impresa di gruppo".
La non contrarietà ai principi generali del diritto societario, dell'esercizio di effettivi poteri di direzione da parte della capogruppo risulta confermata dal testo dell'art. 90 della nuova legge sull'Amministrazione straordinaria, laddove prevede la responsabilità "nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo" degli "amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione". Ora, solo chi è legittimamente titolare di una situazione soggettiva può abusarne. E, in sede di teoria generale, è già stato autorevolmente rilevato, come il canone della correttezza sia il più affidabile a valere "come criterio di valutazione dell'esercizio del diritto, atto a distinguere tra uso ed abuso del proprio diritto" (riecheggiandosi, così, lo stesso orientamento che era emerso in seno alla Commissione D'Amelio).
E' pur vero che la solenne affermazione normativa della sottoposizione dei rapporti sociali al principio di correttezza e buona fede potrebbe apparire, come è stato apertamente rilevato, come una sorta di "supplenza" del legislatore rispetto al ruolo della giurisprudenza. Ma bisogna riconoscere che il sistema giuridico vigente non presenta indici così univoci e concludenti da consentire di pervenire, con sicurezza, per via interpretativa, all'individuazione di anologa clausola. Anche con riferimento alla fattispecie più tipica, di abuso della regola di maggioranza in danno della minoranza assembleare, gli orientamenti giurisprudenziali convergono, in gran parte, nel richiedere l'unica, intenzionale finalità fraudolenta della maggioranza (nel provocare la lesione di diritti patrimoniali o di partecipazione dei soci di minoranza); ma, nel ricercarne il fondamento, oscillano fra posizioni (V. Cass. 5/5/1995 n. 4923) che lo collocano nella deviazione del contenuto della delibera dal perseguimento dell'interesse sociale, ad altre (fondamentale, Cass. 26/10/1995 n. 1151) che postulano la permanenza del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto nel corso dell'intero svolgimento del rapporto sorto con il contratto associativo, anche con riguardo alle determinazioni volitive assembleari. Il fondamento giuridico di tale operazione esegetica, non da tutti condiviso, resta privo della necessaria base testuale una volta che si riconosca la origine non necessariamente contrattuale del rapporto di società (che già oggi, può, nei casi previsti, essere costituito con atto unilaterale; ovvero, come per molti enti privatizzati, derivare direttamente dalla legge): In ogni caso, la formulazione di una clausola generale legislativa potrebbe utilmente assumere il significato di una presa d'atto idonea a conferire "certezza" (non diversamente l'art. 22 della L. 281/1985 intervenne per sanzionare un divieto delle clausole di mero gradimento, che, dopo varie incertezze, la giurisprudenza era andata affermando con la sentenza n. 2365/78). Ma le difficoltà, de iure condito, a sanzionare adeguatamente l'abuso del potere della maggioranza assembleare in danno degli azionisti di minoranza appaiono maggiori e rendono incerto il consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale.
Inaccettabile appare la tesi che fa derivare, per via di analogia iuris, dall'art. 2373 C.C. il principio per cui il voto è attribuito per la tutela dell'interesse sociale e di esso soltanto. Non solo l'eccezionalità della norma sul conflitto di interesse assembleare rende impraticabile il ricorso al magistero dell'analogia, ma vi è diversità di "ratio" fra l'art. 2373, che dà rilievo, non ai motivi ma alla preesistenza di una situazione che denota l'oggettività del conflitto tra personale interesse del socio e interesse sociale. Inoltre, nell'ipotesi descritta nell'art. 2373, il pregiudizio dei soci della minoranza non viene in rilievo , e può anche mancare: come accade nell'esempio (forse di scuola) di deliberazione di acquisto a prezzo esorbitante di un immobile di cui siano comproprietari, in parti uguali, tutti i soci, aventi (tutti) pari partecipazione nella società.
Anche la tesi che fonda il sindacato sull'esercizio del voto, sulla nozione di eccesso di potere assembleare, nel presupposto che il potere dell'assemblea, fondata sul principio maggioritario permane quando non solo l'oggetto, ma il fine concretamente perseguito coincide con gli interessi di rilevanza causale, si cala in una disciplina positiva che individua nel "conflitto d'interessi" e nella disciplina dell'art. 2373 il solo strumento normativo di portata generale che conduce al sindacato giudiziale della riconducibilità di deliberazioni formalmente valida, alla "causa societaria".
Anche la riconduzione alla teoria dell'abuso del diritto (in questo caso, di voto), se privato del supporto costituito dall'applicazione del canone di correttezza, resta appesa ad un filo molto fragile, posto che l'abbandono della concezione "istituzionalistica" della società non consente di costruire il diritto di voto del socio in assemblea come "droit fonction".
Né è altrimenti derivabile dall'ordinamento un principio che imponga al socio di non ispirarsi, nell'esercizio del voto, ad un interesse "diverso" da quello sociale. La norma (art. 2352) che concede il voto al creditore pignoratizio e all'usufruttuario; la legittimità, in tal caso, della convenzione di voto, sancisce il diritto (derivato da quello del socio) del terzo titolare di quei diritti sulla partecipazione sociale, di perseguire, fino al limite della non contrarietà all'interesse sociale, con il voto, un proprio, personale interesse. Proprio la specifica, espressa previsione, con l'art. 2373, del limite, identificato nel perseguimento dell'interesse anti-sociale, rende, de iure condito, ardua l'individuazione di un altro, più penetrante, limite.
L'esplicitazione della sottoposizione degli atti sociali al canone di correttezza consente così l'aggancio della clausola generale, non come derivazione dell'art. 1375, dettato per l'esecuzione di un contratto, che può anche mancare, ma come costituzione di un'obbligazione specifica, che ha il suo fondamento nella legge (arttt. 1173 e 1175 C.C.). Né potrebbe obiettarsi che i doveri ex art. 1175 (che pure comprende il creditore fra i soggetti all'obbligazione di buona fede) sono accessori ad un rapporto obbligatorio che suppongono già esistente. La caratteristica descritta che, a maggior ragione può predicarsi con riferimento all'art. 1337 e all'obbligazione di buona fede precontrattuale che vi viene affermata, sussiste, ma riflette la varietà, che sul piano funzionale, può assumere la clausola generale riassunta nell'endiadi "correttezza e buona fede". Il riferimento ai "rapporti relativi alla società" non limita l'operatività della clausola all'esecuzione del contratto di società, come avverrebbe se ci si fosse mossi nell'orbita dell'art. 1375, ma ne sancisce e ne estende la portata anche a specifiche vicende che muovono da un "contatto sociale", elevato a fonte di un rapporto obbligatorio. Talora la legge inserisce la normativa di correttezza all'interno di un rapporto obbligatorio già in essere, quale fonte di integrazione sia del rapporto di prestazione, sia dallo stesso dovere di cooperazione del creditore. Ma altre volte la clausola opera nella direzione di obblighi integrativi, di carattere autonomo, che discendono dalla apertura di una particolare relazione fra soggetti, che la legge eleva a rapporto obbligatorio (pensiamo alla negotium gestio, ma anche alla relazione reciproca delle "parti" di un contratto in formazione). La violazione della regola di buona fede non ha attitudine soltanto a fungere come "regola di comportamento "(la cui violazione comporta una tutela soltanto risarcitoria), ma anche come "regola di validità", idonea a dare al soggetto danneggiato, con l'annullamento dell'atto compiuto in violazione di essa, tutela reale. Nel sistema dei principi generali del contratto, la mancata comunicazione alla controparte dell'errore essenziale e riconoscibile, costituisce violazione della buona fede precontrattuale, sanzionata con l'annullabilità del contratto. Soltanto con riferimento all'ipotesi di abuso di potere della minoranza, che ha impedito l'approvazione di una delibera, riesce difficile immaginare forme di "tutela reale", se non, ricorrendone i presupposti, sotto il profilo delle finzione di avveramento della condizione, ex art. 1359 C.C. La scelta di introdurre in modo espresso la clausola generale di correttezza, dà, forse, spazio interpretativo per passare da un controllo sull'esercizio del diritto di voto da parte di singoli soci, fondato sull'elemento soggettivo dell'intenzione fraudolenta, ad un controllo sulla oggettiva contrarietà a buona fede dell'atto, per il suo contenuto, destinato a valere come limite dell'imputabilità stessa della decisione di maggioranza alla volontà sociale.
5. Privatizzazione "Formale" e Privatizzazione "Sostanziale"
5.1. Privatizzazione formale degli enti pubblici a livello nazionale
Il compito di trasformare gli enti pubblici nazionali in società per azioni (semplice privatizzazione dell'"assetto giuridico", non dell'"assetto proprietario") era stato inizialmente rimesso dal legislatore all'iniziativa dei singoli enti: la legge 29 gennaio 1992, n. 35, infatti, prevedeva la possibilità di auto-trasformazione in società per azioni degli enti di gestione delle partecipazioni statali (ENI e IRI), degli altri enti pubblici economici (ad es. IMI, INA, ENEL, ecc.), nonché delle aziende autonome statali, attraverso un procedimento complesso, che prendeva le mosse da una delibera degli organi competenti dell'ente pubblico (art. 1, L. 35/1992).
Il procedimento di privatizzazione formale previsto dalla L. 35 del 1992 non è stato però attuato da alcun ente pubblico. E' stato il D.L. n. 333 dell'11 luglio 1992, convertito dalla L. 8 agosto 1992, n. 359, che - superando l'inerzia degli enti pubblici - ha disposto una vera e propria rivoluzione, trasformando ex lege in società per azioni i più importanti enti pubblici economici italiani (IRI, ENI, INA ed ENEL: art. 15.1.) e stabilendo che il CIPE può deliberare la trasformazione in s.p.a. "di enti pubblici economici, qualunque sia il loro settore di attività" (art. 18). In forza di questa norma (art. 18) sono stati trasformati in s.p.a. l'Ente Ferrovie dello Stato (deliberazione CIPE del 12 agosto 1992) e l'Ente Poste Italiane (deliberazione CIPE del 18 dicembre 1997).
Con la successiva L. 15 marzo 1997, n. 59 il Governo è stato delegato ad emanare, entro il termine del 31 luglio 1999, uno o più decreti legislativi al fine di "riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dall'assistenza e dalla previdenza" (art. 11, lett. b), trasformandoli in società o in enti pubblici economici (art. 14, lett. b). In attuazione della L. 59/1997 il Governo ha trasformato in società per azioni, ad esempio, l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese (D. Lgs. 11 maggio 1999, n. 41) e l'Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (D. Lgs. 21 aprile 1999, n. 116).
A livello nazionale, dunque, l'obiettivo della privatizzazione formale è stato in buona misura raggiunto:
- quanto agli enti pubblici economici, infatti, la privatizzazione formale è stata in parte già attuata ex lege (art. 15, L. 359/1992) e potrà in futuro essere attuata in modo semplice ed automatico, essendo sufficiente una delibera del CIPE (art. 18, L. 359/1992);
- quanto agli altri enti pubblici, diversi da quelli economici, la privatizzazione formale è stata in parte già attuata dai vari decreti legislativi emanati dal Governo in attuazione della L. 59/1997. Dato, però, che la delega contenuta nella L. 59/1997 è scaduta il 31 luglio 1999, per poter completare il processo di privatizzazione formale degli enti pubblici non economici sarebbe opportuno che il Governo venisse investito di una nuova delega o che, in alternativa, la procedura di privatizzazione formale prevista dalla L. 359/1992 per gli enti pubblici economici venisse estesa anche agli altri enti pubblici.
5.2. Privatizzazione formale delle aziende municipalizzate locali
La privatizzazione formale delle aziende degli enti locali - in particolare dei Comuni - per la gestione di servizi pubblici è avvenuta fino ad oggi attraverso una procedura complessa, i cui passaggi fondamentali possono essere sintetizzati nel modo seguente: 1) costituzione di una società per azioni a totale controllo dell'ente locale; 2) successivo aumento del capitale della neocostituita società per azioni con conferimento dell'azienda municipalizzata da parte del Comune; 3) revoca dei servizi pubblici in carico all'azienda municipalizzata ed affidamento degli stessi servizi pubblici alla neo-costituita società per azioni ex art. 22, comma 3°, lett. e), L. 142/90.
La complessità della suddetta procedura ha costituito un significativo ostacolo alla privatizzazione formale delle aziende municipalizzate locali. In questa situazione il legislatore, con la L. 15 giugno 1997, n. 127 (cosiddetta "Bassanini bis"), ha introdotto una procedura semplificata allo scopo di agevolare la trasformazione in società per azioni delle aziende degli enti locali.
L'art. 17, comma 51, della legge 127/1997 prevede che "i Comuni, le Province e gli altri enti locali possono, per atto unilaterale, trasformare le aziende speciali costituite ai sensi dell'art. 22, comma 3°, lett. c), della legge 8 giugno 1990, n. 142, in società per azioni di cui possono restare azionisti unici per un periodo comunque non superiore a due anni dalla trasformazione".
La L. 127/97 consente dunque ai Comuni di trasformare le loro aziende speciali in società per azioni "per atto unilaterale": la privatizzazione formale delle aziende speciali dei Comuni può pertanto ormai avvenire in modo semplice, attraverso una delibera dell'organo consiliare dell'ente locale che sostituisce "tutti gli adempimenti in materia di costituzione delle società previsti dalla normativa vigente" (art. 17, comma 52) e che prevede che il capitale della nuova società sia determinato "provvisoriamente" "dalla deliberazione di trasformazione, in misura non inferiore al fondo di dotazione delle aziende speciali risultante dall'ultimo bilancio di esercizio approvato" (art. 17, comma 51), e che sia determinato "definitivamente" dagli amministratori in base ad "una relazione giurata" di "un esperto nominato dal Presidente del Tribunale ... ai sensi e per gli effetti dell'art. 2343, primo comma, cod. civ." (art. 17, comma 53).
5.3. Rilevanza della privatizzazione formale
La trasformazione in società per azioni degli enti pubblici e delle aziende speciali dei Comuni va giudicata con favore.
L'assunzione della veste formale della spa, infatti, non solo è una condizione necessaria per la successiva privatizzazione sostanziale, ma è utile in sé per almeno tre motivi.
Il primo motivo è che a tutte le società per azioni, e quindi anche a quelle che derivano dalla trasformazione di ex enti pubblici e di ex municipalizzate, si applicano le norme del codice civile in tema di bilancio, con ciò dando maggiore trasparenza e leggibilità ai risultati della gestione delle attività e servizi pubblici che alle società sono affidati.
Il secondo motivo è che le neocostituite società sono soggette alle norme civilistiche in tema di capitale sociale, con ciò costringendo gli amministratori a confrontarsi con i vincoli economici della gestione (le perdite che riducano il capitale sociale al di sotto del limite legale impongono o la ricapitalizzazione delle nuove s.p.a. - ricapitalizzazione per lo più impedita dalla normativa CEE in materia di aiuti di stato - oppure la loro liquidazione).
Il terzo motivo è che gli amministratori delle nuove s.p.a. sono tenuti al perseguimento della causa lucrativa, e quindi non possono effettuare spese improduttive o sostenere oneri impropri (anche se essi fossero giustificati dall'interesse pubblico alla conservazione o all'incremento dell'occupazione, ecc.).
La privatizzazione formale è dunque un obiettivo importante di per se stesso, che deve essere perseguito in particolare proprio a livello locale, ove sono ancora prevalenti forme di gestione dei servizi di pubblica utilità di tipo pubblicistico (gestione in economia o a mezzo azienda speciale) che hanno per lo più dimostrato scarsa efficienza economica e scarsa attenzione alla qualità dei servizi.
5.4. Disciplina delle s.p.a. in mano pubblica
La Corte Costituzionale ha affermato che alle s.p.a. a controllo pubblico, derivate dalla trasformazione degli enti pubblici, si applicano speciali disposizioni normative, perché la semplice privatizzazione formale non comporta la cancellazione delle connotazioni proprie della loro originaria matrice pubblicistica, almeno fino a quando lo Stato conserva il controllo delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o maggioritaria al loro capitale azionario.
Questa autorevole decisione (che, in concreto, ha ripristinato il controllo della Corte dei Conti sulle s.p.a. derivate dalla trasformazione degli ex enti pubblici) era ed è condivisa da molte sentenze della Cassazione penale e dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, ma è contrastata dalla prevalente giurisprudenza della Cassazione civile.
Il problema della applicabilità o meno di determinati istituti pubblicistici alle s.p.a. in mano pubblica rimane pertanto aperto. Pur nelle incertezze interpretative, il riferimento di principio resta però quello sottolineato nella Relazione al Codice Civile agli artt. 2458 ss., secondo cui "la disciplina comune della società per azioni deve ... applicarsi anche alle Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente".
Il problema dell'applicabilità o meno alle s.p.a. in mano pubblica di istituti tipici degli enti pubblici (controllo della Corte dei Conti; reati di concussione; qualifica di "pubblici ufficiali" ai suoi organi; giurisdizione amministrativa anziché giurisdizione ordinaria; necessità di gara per l'affidamento di appalti o di lavori; ecc.) si pone non solo in relazione alle s.p.a. in mano pubblica, ma anche in relazione alle s.p.a. in mano totalmente privata che, però, siano concessionarie di pubblici servizi.
5.5. Privatizzazione "sostanziale"
Privatizzazione "sostanziale" significa, evidentemente, dismissione o vendita a privati delle azioni di proprietà diretta o indiretta dello Stato o degli enti pubblici locali.
Molto si è discusso circa gli "scopi" o gli "obiettivi" delle privatizzazioni.
a) In primo luogo non può certo sottovalutarsi l'obiettivo della massimazione dei proventi al fine della riduzione del debito pubblico (questo risultato è immediato nel caso di vendite di s.p.a. direttamente possedute dal Tesoro: ad es. IRI, ENI, IMI, INA e ENEL; quando invece vengono vendute società appartenenti all'IRI, all'ENI, ecc., o a loro controllate, gli incassi delle privatizzazioni rifluiscono sulle società venditrici, sicché il Tesoro ne ha vantaggi solo indiretti). Per massimizzare i proventi, la grande maggioranza delle vendite è stata effettuata o con procedure competitive oppure, quando la vendita è avvenuta tramite Offerte Pubbliche di Vendita (OPV) e contestuale quotazione dei titoli, adottando tecniche articolate e differenziate, che hanno consentito di collocare le azioni poste in vendita con underpricing in genere inferiori rispetto a quelli delle privatizzazioni degli altri paesi.
b) In secondo luogo, non può sottovalutarsi nemmeno l'obiettivo della diffusione dell'azionariato ed il conseguente allargamento e rafforzamento del mercato borsistico. Questo obiettivo, ripetutamente sottolineato nelle leggi e nei documenti di privatizzazione, è stato conseguito mediante quotazione e collocamento sul mercato di borsa (OPV) delle società di maggiori dimensioni: v. le privatizzazioni del Credito Italiano, della Comit, dell'IMI spa, dell'INA spa, dell'ENI spa, di Telecom Italia spa, dell'ENEL, della BNL, di Autostrade spa (nonchè, a livello locale, le vendite del 49% della AMGA di Genova, dell'AEM di Milano e dell'ACEA di Roma). Se si considera che per ENEL e per Telecom Italia oltre, rispettivamente, due milioni di persone hanno aderito all'OPV, e per la BNL e la sola quarta "tranche" dell'ENI un milioneseicentomila persone hanno aderito alle rispettive OPV, emerge in modo evidente che anche questo secondo obiettivo delle privatizzazioni è stato raggiunto, e potrà svilupparsi con le numerose privatizzazioni che potranno avvenire, specie a livello locale.
c) E' però ormai largamente condiviso - senza che ciò faccia perdere valore alle due finalità ora indicate sub a) e b) - che obiettivo primario delle privatizzazioni è quello di restituire efficienza e competitività alle imprese ex pubbliche, reinserendole in un meccanismo di mercato pienamente concorrenziale.
In estrema sintesi, quindi, i tre principali obiettivi delle privatizzazioni sono:
1) la riduzione del debito pubblico;
2) la diffusione dell'azionariato e l'allargamento del mercato borsistico;
3) soprattutto l'aumento dell'efficienza e della competitività delle imprese.
La privatizzazione sostanziale implica che venga ceduto ai privati il controllo delle società: la vendita di una minoranza di azioni, che lasci il controllo in mano pubblica, non è una vera privatizzazione, perché spettano pur sempre al potere pubblico e politico sia la selezione dei managers che gli orientamenti da perseguire. In tal senso cfr. le Linee-guida per il rilancio ed il rafforzamento del sistema produttivo italiano, redatte dal Ministro dell'Industria e sottoposte al Governo il 16 febbraio 1993, nelle quali si sottolinea che "La privatizzazione ... richiede l'effettivo passaggio del 'controllo' dell'impresa dalla mano pubblica al mercato". La circostanza che solo in caso di cessione del controllo si sia in presenza di una vera e propria privatizzazione, non significa che siano inutili le privatizzazioni di minoranze azionarie: ed infatti - oltre agli incassi che ne conseguono per i soggetti venditori, e oltre all'allargamento e rafforzamento del mercato borsistico - la presenza di azionisti privati, attenti al rendimento dei loro investimenti, è in grado di esercitare condizionamenti sul socio pubblico di maggioranza, il cui potere di selezionare managers e di dettare le direttive di gestione dovrà tenere conto delle istanze degli azionisti privati di minoranza.
5.6 Privatizzazioni a livello nazionale
5.6.1. Privatizzazioni a livello nazionale - Le procedure di vendita delle partecipazioni "dirette" dello Stato (artt. 1.2. e 1.3., L. 474/1994 e art. 66, L. 488/1999).
In base alla L. 30 luglio 1994, n. 474 (c.d. "Legge sulle privatizzazioni") le vendite e i conferimenti di azioni di proprietà "diretta" dello Stato o degli enti pubblici non sono soggetti "alle vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato" (art. 1.1.): disposizione, questa, di grande rilievo, perché l'applicabilità delle rigide norme di contabilità generale avrebbe reso problematico, se non impossibile, il realizzarsi di operazioni di privatizzazione. In base alla L. 474/1994 le vendite possono essere effettuate - previa scelta da effettuarsi con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M.) su proposta del Ministro del Tesoro di concerto con i Ministri dell'Industria e della Programmazione Economica (art. 1.2.) - secondo le seguenti svariate e flessibili modalità:
1)"offerta pubblica di vendita" (OPV) ai sensi della L. 18 febbraio 1992, n. 149, oggi abrogata e sostituita dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, c.d. Legge Draghi (così l'art. 1.2. L. 474/1994, che indica questa modalità come quella da utilizzarsi "di norma");
2)"trattative dirette con i potenziali acquirenti" (art. 1.2., L. 474/1994);
3)mix di OPV e di trattativa diretta (art. 1.2., L. 474/1994);
4)vendita mediante "trattativa diretta" al fine di costituire "un nucleo stabile di azionisti di riferimento". Più precisamente, l'art. 1.3., L. 474/1994 stabilisce che con apposito D.P.C.M., su proposta del Ministro del Tesoro, d'intesa con il Ministro dell'Industria "possono essere individuate le società per le quali, al fine di costituire un nucleo stabile di azionisti di riferimento, la cessione della partecipazione deve essere effettuata invitando potenziali acquirenti, che presentino requisiti di idonea capacità imprenditoriale, ad avanzare, agendo di concerto, offerte comprensive dell'impegno, da inserire nel contratto di cessione, di garantire, mediante accordo tra i partecipanti al nucleo stabile, determinate condizioni finanziarie, economiche e gestionali". In questa modalità di vendita, il contratto di cessione può prevedere: - il divieto di cessione della partecipazione (per un determinato periodo di tempo); - il divieto di cessione dell'azienda; - il diritto di prelazione a favore del Ministro del Tesoro, ove questo partecipi al nucleo stabile (art. 1.4. L. 474/1994);
5) "altre modalità" di vendita: l'art. 66 della L. 23 dicembre 1998, n. 488 (Legge Finanziaria per il 2000) prevede che sono individuate con D.P.C.M., entro il 30.9.2000, le partecipazioni direttamente detenute dallo Stato di cui è consentita la dismissione, oltre che con le modalità di cui alla L. 474/1994, anche mediante altre modalità, definite con lo stesso D.P.C.M., idonee a realizzare la massimizzazione del gettito per l'erario, il contenimento dei costi e la rapidità di esecuzione della cessione. L'individuazione può esclusivamente riguardare le partecipazioni di controllo di valore inferiore a lire 100 miliardi, sulla base del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio approvato, nonchè le partecipazioni non di controllo che siano di limitato rilievo ai fini degli obiettivi di politica economica e industriale dello Stato. Le cessioni di cui al presente comma sono esenti dalle tasse per i contratti di trasferimento delle azioni. Ad esse si applicano gli articoli 1 e 13 del citato decreto-legge n. 332 del 1994".
In definitiva, dunque, la vendita delle partecipazioni "dirette" dello Stato non è soggetta alle norme sulla contabilità dello Stato e può avvenire sia con le modalità "tipiche" previste dalla L. 474/1994 (cfr. 1, 2, 3, 4), sia anche, per le partecipazioni di minore importanza individuate con apposito D.P.C.M. (partecipazioni di controllo di valore inferiore a 100 miliardi; partecipazioni non di controllo di limitato rilievo ai fini degli obiettivi di politica economica e industriale dello Stato), con "altre modalità" che dovranno essere stabilite dallo stesso D.P.C.M. (cfr. v.).
I tre più importanti problemi che si pongono in relazione alle quattro procedure di vendita "tipiche" previste dalla L. 474/1994 sono: a) l'art. 1.2. e l'art. 1.3. della L. 474/1994 usano lo stesso termine ("trattativa diretta"): che differenza esiste tra queste due procedure?
b) Sia nel caso dell'art. 1.2. che in quello dell'art. 1.3., il Tesoro può direttamente e discrezionalmente individuare gli acquirenti a "trattativa diretta", oppure deve seguire una procedura competitiva di selezione?
c) La "trattativa diretta" di cui all'art. 1.3. L. 474/1994 (per la costituzione di un nucleo stabile) può essere utilizzata assieme alla procedura di OPV (come è previsto per la "trattativa diretta" di cui all'art. 1.2.)?
Quanto ad a) preliminarmente va detto che la procedura di cui all'art. 1.3. - a differenza di quella prevista dall'art. 1.2. - può essere utilizzata anche per la vendita di società controllate "indirettamente" dallo Stato: in questo caso l'art. 1.3. dispone che la scelta della procedura è fatta "con deliberazione dell'organo competente" della società venditrice, pertanto è fatta non già da un D.P.C.M., ma da una delibera del consiglio di amministrazione della società venditrice. Ciò detto si può osservare che:
- la "trattativa diretta" prevista dall'art. 1.3. è sempre finalizzata alla costituzione di "un nucleo stabile di azionisti di riferimento", che intendono esercitare il controllo sulla società. E' per questo che la L. 474/1994 richiede, solo nella procedura prevista dall'art. 1.3.: 1) che i potenziali acquirenti siano dotati di "idonea capacità imprenditoriale"; 2) che essi facciano offerte d'acquisto "agendo di concerto"; 3) che tali offerte concertate comprendano "l'impregno, da inserire nel contratto di cessione, di garantire, mediante accordo fra i partecipanti al nucleo stabile, determinate condizioni finanziarie, economiche e gestionali";
- la "trattativa diretta" prevista dall'art. 1.2. è stata utilizzata in alcuni casi per collocamenti privati presso "numerosi" investitori istituzionali italiani ed esteri (v., ad es., i casi ENI ed ENEL). In queste ipotesi manca un nucleo di azionisti di riferimento coeso e costante nel tempo, poichè gli investitori istituzionali sono numerosi e con interessi variegati e instabili. In altri casi, invece, la "trattativa diretta" prevista dall'art. 1.2. è stata utilizzata per la cessione di significative partecipazioni di minoranza a "pochi" "azionisti stabili" che hanno stipulato singoli e specifici contratti di compravendita e hanno pagato un sovrapprezzo rispetto alla contestuale OPV e al contestuale collocamento privato a investitori istituzionali (v. i casi Telecom, INA, IMI e BNL): in queste ipotesi il ruolo di tali "azionisti stabili" ha finito con essere analogo a quello del "nucleo stabile di azionisti di riferimento" di cui all'art. 1.3. In entrambi i casi (collocamenti privati a numerosi investitori istituzionali; vendite singole a pochi azionisti stabili che hanno pagato un sovrapprezzo) i relativi D.P.C.M. parlano indistintamente di vendite a "trattativa diretta" "anche al fine di costituire un azionariato stabile": si è però trattato di procedure anche tecnicamente diverse (i collocamenti a investitori istituzionali hanno modalità e regole del tutto diverse dai singoli contratti di vendita) e aventi diverse finalità (solo le vendite singole con sovrapprezzo tendevano a creare un nucleo stabile di azionisti di riferimento analogo a quello previsto dalla procedura di cui all'art. 1.3. L. 474/1994);
- per riconoscere nei singoli casi se si sia in presenza di una "trattativa diretta" ai sensi dell'art. 1.2. o, invece, dell'art. 1.3. della L. 474/1994 è decisiva la formulazione del D.P.C.M. (ad es. nei D.P.C.M. SEAT, Lloyd Triestino, Italia di Navigazione, INA, IMI, ENI, ENEL, Telecom, BNL e Mediocredito Centrale si fa sempre espresso riferimento, nelle premesse, all'art. 1.2. L. 474/1994). Nei casi in cui il D.P.C.M. disponga che la vendita deve essere effettuata "a trattativa diretta", ma non specifichi se si tratta della procedura normale ex art. 1.2. o di quella ex art. 1.3., solo un'attenta considerazione di tutti gli atti del procedimento di scelta della procedura di privatizzazione potrà fornire una adeguata risposta.
Quanto a b) anche se gli artt. 1.2. e 1.3. L. 474/1994 non richiedono alcuna specifica procedura per la scelta degli acquirenti a "trattativa diretta", l'esigenza di una procedura competitiva di selezione, in base a criteri oggettivi, predeterminati, trasparenti, e non discriminatori, deriva sia dai principi generali di correttezza ed imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione, sia anche da esplicite richieste della Unione Europea.
Del resto, nelle privatizzazioni effettuate dal Tesoro, l'esigenza che la "trattativa diretta" si realizzi secondo una procedura competitiva, spesso avviata tramite la pubblicazione sui giornali di un avviso di sollecitazione per manifestazioni di interesse, costituisce prassi anche espressamente indicata in taluni D.P.C.M. che contengono la scelta della procedura di privatizzazione (v., ad es., i D.P.C.M. relativi alla privatizzazione della SEAT, del Lloyd Triestino e dell'Italia di Navigazione).
Quanto a c), non v'è dubbio che anche la "trattativa diretta" di cui all'art. 1.3. possa essere utilizzata assieme alla procedura di OPV: sebbene la possibilità di un mix delle due procedure sia prevista espressamente solo in relazione alla "trattativa diretta" di cui all'art. 1.2. (v. art. 1.2., L. 474/1994), la norma può applicarsi analogicamente anche alla "trattativa diretta" di cui all'art. 1.3..
Un'ultima considerazione: la vendita di partecipazioni di proprietà "diretta" dello Stato è subordinata a particolari condizioni e procedure quando abbia per oggetto la cessione del controllo di una società operante nel settore dei pubblici servizi. L'esame di queste particolari condizioni e procedure verrà fatto infra, sub parr. II.2 (per quanto concerne le vendite dello Stato) e II.3. (per quanto concerne le vendite degli enti locali), ove si vedrà che le particolari condizioni e procedure da seguire sono sostanzialmente le stesse sia in caso di vendita di partecipazioni "dirette" sia in caso di vendita di partecipazioni "indirette" dello Stato, sia anche in caso di vendita da parte di "enti pubblici" diversi dallo Stato (in tutti i casi vi è la medesima esigenza di tutelare gli interessi collettivi degli utenti alla qualità, continuità, prezzo e diffusione del servizio e di assicurare ad altri potenziali fornitori del servizio la possibilità di accesso al mercato).
5.6.2. Le procedure di vendita delle partecipazioni "indirette" dello Stato (art. 1.3., L. 474/1994, Direttiva CIPE 20 dicembre 1992 e altre procedure di vendita).
Le procedure previste per la vendita delle partecipazioni "indirette" dello Stato (es. le partecipazioni detenute da ENI, IRI, ecc.) sono le seguenti:
A. La vendita ad un nucleo stabile di azionisti di riferimento ex art. 1.3., L. 474/1994.
Per la vendita delle partecipazioni "indirette" dello Stato la L. 474/1994 si limita a prevedere espressamente un'unica modalità di vendita, precisamente la vendita a "trattativa diretta" mediante invito ai "potenziali acquirenti ... ad avanzare ... offerte" "al fine di costituire un nucleo stabile di azionisti di riferimento" (art. 1.3., L. 474/1994). Questa modalità di vendita si applica alle cessioni di partecipazioni "in società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato" (art. 1.3. cit.): in quest'ultima ipotesi - nel caso cioè di vendita di partecipazioni "indirette" - la scelta della modalità di vendita e dei potenziali acquirenti da invitare a fare offerte d'acquisto è effettuata (non già con D.P.C.M., come è previsto per vendita di partecipazioni dirette dello Stato ma) dalla società venditrice, con "deliberazioni dell'organo competente" (art. 1.3. della L. 474/1994).
B. La Direttiva CIPE 30 dicembre 1992.
Questa delibera del CIPE (modificata dal CIPE con deliberazioni 22 novembre 1994 e 8 agosto 1995), è stata molto incisiva sul processo di privatizzazione. Essa dispone nei suoi due primi articoli:
"1. La presente direttiva è volta a regolare la dismissione, anche parziale, delle partecipazioni attribuite al Ministero del Tesoro nelle società di cui ai commi 1 e 3 dell'art. 15 del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 ... [le società previste dall'art. 15, commi 1 e 3 della L. 359/1992 sono: ENI, IRI, INA, IMI, BNL, ENEL, FS].
2. Alle stesse direttive saranno altresì tenute a conformarsi le società di cui al punto 1 [ENI, IRI, INA, IMI, BNL, ENEL, FS] in sede di assunzione di determinazioni relative alla dismissione, anche parziale, di partecipazioni di controllo, adottando le opportune modalità sulla base dell'assetto dei poteri attribuiti in merito dalle previsioni statutarie o da eventuali deleghe. Dette società potranno trasmettere alle controllate le presenti direttive nell'ambito delle proprie funzioni di indirizzo e coordinamento".
La Direttiva CIPE 30 dicembre 1992, come risulta dall'art. 1 ora riportato, si applicava originariamente anche alle vendite delle partecipazioni "dirette" dello Stato nelle società previste dagli artt. 1 e 3 della L. 359/1992 (precisamente alle vendite delle azioni ENI, IRI, INA, IMI, BNL, ENEL, FS: v. art. 1 della delibera CIPE). Attualmente, dopo l'entrata in vigore della L. 474/1994 le vendite delle partecipazioni "dirette" dello Stato sono invece regolate esclusivamente dalla L. 474/1994 (v. sopra, II.1.).
Più difficile è stabilire se l'art. 2 della Direttiva CIPE sia vincolante per le vendite di partecipazioni "indirette" dello Stato, cioè per le vendite effettuate dall'ENI, IRI, ENEL, FS (e, prima della privatizzazione, dall'INA, IMI, BNL), oppure se, essendo ormai l'ENI, l'IRI, l'ENEL e le FS delle "Spa", esse siano libere di effettuare le vendite delle azioni da loro possedute senza dover seguire le procedure indicate dalla Direttiva CIPE (in particolare siano libere di effettuare le vendite a trattativa privata, con i soggetti e alle condizioni meglio ritenute).
La soluzione più liberale, nel senso cioè della mancanza di forme e procedure obbligatorie, appare quella più coerente con i principi generali, ed ha tre forti argomenti a suo supporto:
1) costituisce principio generalmente accolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza che le Spa, anche se in mano pubblica, sono sottoposte alla medesima normativa applicabile alle società in mano privata, salvo che vi siano espresse deroghe stabilite da norme speciali.
Questo principio rimane il criterio base che è sottolineato anche nella Relazione al Codice Civile n. 998, secondo cui "la disciplina comune delle Società per azioni deve ... applicarsi anche alle Società con partecipazioni dello Stato o di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente".
Poiché le "direttive" e, in particolare, la Direttiva CIPE del 30 dicembre 1992, non possono considerarsi "norme giuridiche" né, tanto meno, "norme speciali, esse non possono derogare alle norme del codice civile;
2) L'art. 1.3. della L. 474/1994 si applica alle vendite di partecipazioni in società controllate "direttamente o indirettamente" dallo Stato. Se la vendita è effettuata dallo Stato (concerne cioè una partecipazione "diretta" dello Stato), l'art. 1.3. stabilisce che la procedura di vendita (rectius: l'individuazione delle società cui applicare la procedura di vendita stabilita dall'art. 1.3.) sia effettuata da un Decreto del Presidente del Consiglio (D.P.C.M.), su proposta del Ministro del Tesoro e d'intesa con i Ministri dell'Industria e del Bilancio. La scelta, cioè, avviene coinvolgendo le massime autorità dello Stato, con ciò giustificando la deroga alle norme di contabilità generale dello Stato.
Se, invece, la vendita concerne una partecipazione "indiretta" dello Stato, l'art. 1.3. stabilisce che la procedura di vendita (rectius: l'individuazione delle società cui applicare la procedura di vendita stabilita dall'art. 1.3.) sia effettuata "con deliberazione dell'organo competente" della società, quindi, di norma, con deliberazione del consiglio di amministrazione della società venditrice. V'è quindi una conferma che per le vendite di partecipazioni "indirette" dello Stato, la decisione sulle modalità della vendita spetta agli organi della società venditrice, conformemente alle regole generali stabilite dal codice civile per le società in mano privata;
3) il disegno di legge n. 5601/1998 per l'emanazione di un testo unico sulle privatizzazioni (c.d. "DDL Cavazzuti"), attualmente all'esame del Parlamento, dopo avere ribadito che per le partecipazioni "dirette" dello Stato la scelta delle modalità di alienazione è effettuata con D.P.C.M., su proposta del Ministro del Tesoro e dell'Industria e di concerto con i Ministri di settore interessati, sottolinea in termini chiari e lineari che nel caso di "società partecipate 'indirettamente' dallo Stato, la decisione è assunta dagli organi della società titolare della partecipazione" (v. la relazione all'art. 1.8 di tale DDL).
In senso contrario, e cioè a favore della applicazione della Direttiva CIPE nelle vendite di partecipazioni "indirette" dello Stato, militano i due seguenti argomenti:
a) "Di fatto" la Direttiva CIPE è stata costantemente adottata nelle vendite da parte dell'IRI e dell'ENI, vendite che hanno costituito la grande maggioranza di quelle effettuate dagli ex enti pubblici trasformati in Spa (v., ad esempio, le vendite del Nuovo Pignone Spa; dell'Ilva Laminati Piani Spa; della società editrice de "Il Giorno"; della Cirio Bertolli De Rica; ecc.).
L'adozione delle procedure disciplinate dalla Direttiva CIPE e, in particolare, della procedura c.d. di "asta pubblica", ha consentito una notevole trasparenza nelle vendite, evitando così non solo critiche e controversie con i concorrenti alle aste pubbliche risultati perdenti o esclusi, ma anche l'apertura da parte della UE di procedure di infrazione per vendite con "aiuti di Stato", come tali distorsive della concorrenza;
b) Quest'ultimo profilo è probabilmente quello più rilevante: ove non si adotti una procedura competitiva, in cui tutti i candidati godano delle medesime opportunità, ed in cui la selezione avvenga in base a criteri economici, obiettivi e trasparenti, sorge dapprima l'obbligo di notifica alla UE e, se la procedura implica un aiuto di Stato, l'inizio di una procedura di infrazione da parte della Commissione UE.
Se si confrontano gli argomenti a favore della soluzione più liberale con quelli a favore dell'obbligatoria applicazione della Direttiva CIPE, emerge che i primi hanno un'indubbia maggiore consistenza giuridica. Con tutta probabilità, allora, la procedura di vendita prevista dalla Direttiva CIPE è stata "di fatto" seguita (non tanto perché ritenuta "obbligatoria", ma) per motivi di "cautela" e di "opportunità" in quanto:
- era ed è cautelativo per gli organi dell'IRI Spa, dell'ENI Spa, ecc. seguire procedure formalizzate (disposte dal CIPE e ribadite dal Consiglio dei Ministri), in modo da evitare critiche e/o perplessità circa la legittimità delle procedure di vendita adottate;
- le procedure previste dalla Direttiva CIPE sono non solo "flessibili" (prevedendo diverse alternative che la società può scegliere: "OPV"; c.d. "asta pubblica"; trattativa privata"; "mix" tra OPV e le altre due procedure: v. infra in questo paragrafo), ma rispondono ad esigenze razionali che comunque, anche in mancanza della Direttiva CIPE, è spesso opportuno seguire (nel caso, ad es., di "asta pubblica" è razionale che per l'individuazione dei potenziali interessati venga effettuato un preventivo sondaggio di mercato; che per evitare sospetti di favoritismi si adottino modalità di vendita che garantiscano parità di trattamento e trasparenza delle scelte; che si controlli la congruità delle offerte con perizie interne; che la società venditrice sia assistita da advisors esterni; ecc.);
- la procedura di vendita disciplinata dalla Direttiva CIPE ha evitato "l'apertura da parte della CEE di procedure di infrazione per vendite con 'aiuti di Stato', come tali distorsive della concorrenza".
Alcune considerazioni sono ancora necessarie in relazione alle vendite di partecipazioni "indirette di secondo livello" dello Stato, cioè in relazione alle vendite effettuate dalle controllate o sub-controllate dell'IRI Spa o dell'ENI Spa, delle FS Spa, dell'ENEL Spa, ecc. (si vedano, ad es., le vendite di Condotte Spa, di Italstrade Spa, di Italimpianti Spa effettuate da Fintecna Spa; le vendite di Enichem Augusta Spa e di Montefibre Spa effettuate da Enichem; la vendita di Sidermar di Navigazione Spa effettuata da Finmare Spa; ecc.).
In questi casi la Direttiva CIPE 30 dicembre 1992 è applicabile solo se e nei limiti in cui le rispettive capogruppo (ENI, IRI, FS, ENEL) abbiano espressamente dato istruzioni alle loro controllate e sub-controllate di applicare la Direttiva CIPE (v. la seconda parte dell'art. 2 della Direttiva CIPE). Non solo, ma anche quando tali istruzioni siano date, resta il fatto che le controllate e le sub-controllate non sono obbligate a dare esecuzione alle istruzioni ricevute: la responsabilità per la gestione delle controllate spetta infatti esclusivamente ai loro amministratori, i quali non possono da un lato essere "obbligati" a dare esecuzione alle istruzioni della controllante (impartite in sede assembleare o extra-assembleare) e, d'altro lato e contemporaneamente, essere "responsabili" della gestione compiuta. In definitiva, nelle vendite effettuate dalle controllate o sub-controllate dell'IRI Spa, dell'ENI Spa, dell'ENEL Spa e delle FS Spa, la Direttiva CIPE:
- è applicabile solo se e nei limiti in cui esistano istruzioni delle rispettive capogruppo di applicare la Direttiva CIPE (v. art. 2, seconda parte, della Direttiva CIPE 30 dicembre 1992);
- in ogni caso, anche in presenza di tali istruzioni, l'adozione della Direttiva CIPE non è obbligatoria, perché le controllanti non possono dare "ordini" alle proprie controllate sulla gestione o sulle operazioni da compiersi.
L'art. 3 della Direttiva CIPE 30 dicembre 1992, prevede tre possibili modalità di vendita:
1) OPV, cioè Offerta Pubblica di Vendita. Questa procedura è stata utilizzata in un numero ristretto di privatizzazioni di società possedute solo "indirettamente" dallo Stato (ad es. Credito Italiano, Comit, Montefibre);
2) asta pubblica, cioè vendita al vincitore di una gara informale condotta previo sondaggio di mercato. Questa modalità di vendita è stata utilizzata in innumerevoli casi di vendita di piccole società, ed anche in molti casi di vendita di società di rilevanti dimensioni: ad es. Enichem-Augusta; Italimpianti; Sidermar; Dalmine; Condotte; Italstrade; ecc.;
3) trattativa privata. Questa modalità di vendita non risulta essere mai stata concretamente utilizzata.
L'art. 8 della Direttiva CIPE del 30 dicembre 1992 prevede anche la possibilità di un mixtra OPV e le altre due modalità di vendita di cui sub 2) e 3) "ove ciò risulti opportuno per il classamento della quota residua (o di parte di tale quota) del capitale sociale".
L'espressione "asta pubblica", contenuta nell'art. 3 della Direttiva CIPE del 30 dicembre 1992, aveva inizialmente determinato dubbi circa il suo esatto significato. In realtà era sufficiente la lettura dell'art. 12 della Direttiva CIPE del 30 dicembre 1992 per rendersi conto che con tale espressione non si intendeva evocare una procedura di asta analoga a quella della normativa di contabilità generale dello Stato, ma solo imporre al soggetto venditore un ampio sondaggio del mercato dei potenziali interessati, e di reperire così il soggetto (o i soggetti) disposti ad offrire le migliori condizioni. Nella totalità o quasi delle vendite effettuate con questa modalità - che è stata largamente utilizzata nella prassi delle dismissioni degli ultimi anni - la pluralità di offerte e, prima ancora, di dichiarazioni di interessi, si è ottenuta con un previo sondaggio del mercato attraverso la pubblicazione su quotidiani di un "invito ad offrire", in modo da assicurare la maggiore trasparenza possibile e da reperire il più ampio numero di potenziali interessati all'acquisto (in taluni casi il sondaggio di mercato, finalizzato ad ottenere dichiarazioni di interesse di potenziali acquirenti, è avvenuto non già attraverso la pubblicazione su quotidiani di un "invito ad offrire", ma attraverso richieste di dichiarazioni di interesse inviate direttamente - in genere tramite un advisor - ai potenziali interessati che, dato il tipo di azienda messa in vendita, erano facilmente identificabili a priori).
La procedura di "asta pubblica" disciplinata dalla Direttiva CIPE del 30 dicembre 1992 ha consentito una notevole trasparenza delle vendite, evitando così non solo critiche e controversie con i concorrenti risultati perdenti, ma anche l'apertura da parte della CEE di procedure di infrazione per vendite con "aiuti di Stato", come tali distorsive della concorrenza .
C. Altre procedure di vendita.
Nella privatizzazione dell'Italia di Navigazione spa e del Lloyd Triestino spa la L. 30 maggio 1995, n. 204 ha stabilito che la vendita doveva avvenire "in conformità alle modalità e alle procedure di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 1994, n. 474" (art. 3).
In questo modo le procedure previste per la vendita delle partecipazioni di proprietà "diretta" dello Stato sono state rese applicabili a vendite di azioni di proprietà "indiretta" dello Stato (Lloyd Triestino e Italia di Navigazione, infatti, erano controllate al 100% dalla Finmare, a sua volta controllata al 99,98% dall'IRI).
In generale, indipendentemente dalla citata legge speciale 204/1995, è possibile, in base alla L. 16 giugno 1998, n. 184, pervenire ad applicare alle vendite di partecipazioni "indirette" dello Stato, le procedure previste dalla L. 474/1994 per le vendite delle partecipazioni "dirette" dello Stato (su cui v. sopra, II.1). La L. 184/1998 prevede infatti che il Ministro del Tesoro, con semplice decreto, possa acquisire partecipazioni possedute da società di cui è unico azionista (pertanto possa, ad es., acquisire partecipazioni di proprietà dell'IRI o delle FS). Una volta diventato proprietario "diretto" delle azioni acquistate, il Tesoro può quindi procedere alla loro vendita con le modalità della L. 474/1994 (poiché le partecipazioni "indirette" del Tesoro sono diventate sue partecipazioni "dirette").
5.6.3. I vincoli previsti dalla legge per la vendita di partecipazioni dirette o indirette dello Stato in società esercenti "pubblici servizi" (artt. 1 bis, 2.1., 3 e 4, L. 474/1994 e art. 1.2., L. 481/1995). La vendita di partecipazioni sia "dirette" che "indirette" dello Stato, quando abbia ad oggetto il trasferimento del controllo di società operanti nel settore dei servizi pubblici è disciplinata - oltre che dalle procedure di vendita già esaminate sub parr. II.1. e II.2. - da speciali norme che per lo più mirano a tutelare gli interessi collettivi degli utenti, gli interessi generali dello Stato, la promozione della concorrenza e la trasparenza della procedura di vendita.
Precisamente queste norme prevedono: A. La previa costituzione dell'Autorità di regolazione dei servizi pubblici.
L'art. 1 bis della L. 474/1994 dispone:
"Le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società di cui all'art. 2 [società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nel settore dei servizi pubblici (difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia, ecc.) che siano state individuate con apposito D.P.C.M., su proposta e di intesa con i Ministri economici] sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico".
Tale previa costituzione dell'Autorità di regolazione è necessaria - secondo il parere del Consiglio di Stato 9.10.1996, n. 2228 relativo alla privatizzazione della società Autostrade - solo nell'ipotesi in cui, oltre ad essere ceduto il "controllo", siano stati riservati al Tesoro uno o più "poteri speciali" ai sensi dell'art. 2 della L. 474/1994.
Il citato parere del Consiglio di Stato ha consentito di effettuare la vendita della società Autostrade spa senza la previa costituzione di un'apposita Autorità di regolazione dei rispettivi servizi: pur trattandosi, infatti, della cessione del controllo di società esercente pubblici servizi, non è stato riservato al Tesoro alcun "potere speciale" e, in ogni caso, il rapporto concessorio e la relativa regolamentazione tariffaria assicuravano la tutela degli interessi collettivi. Lo stesso principio è stato applicato anche alla vendita della società Aeroporti di Roma spa.
Questa interpretazione data dal Consiglio di Stato nel parere del 9.10.1996, n. 2228 lascia al Governo una notevole discrezionalità nel privatizzare servizi pubblici anche senza la presenza di un'Autorità che garantisca "la promozione della concorrenza e dell'efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità" (art. 1.1. della L. 14.11.1995, n. 481): è sufficiente, infatti, che il Governo (rectius, il D.P.C.M. di cui all'art. 2.1. della L. 474/1994) non "individui" la società da privatizzare come società nel cui statuto devono essere riservati al Tesoro "poteri speciali", perché - secondo il citato parere del Consiglio di Stato - non sia più necessaria un'Autorità indipendente di tutela degli interessi collettivi degli utenti e del mercato.
Questa interpretazione del Consiglio di Stato, seppure consenta di effettuare privatizzazioni di servizi pubblici senza un'eccessiva proliferazione di Autorità di regolazione dei singoli settori, lascia qualche perplessità: non si comprende, infatti, perché se lo Stato decide di non avvalersi di "poteri speciali", la privatizzazione possa allora avvenire senza un'Autorità indipendente: in assenza dei "poteri speciali", l'Autorità (lungi dal non essere necessaria) costituirebbe infatti l'unico strumento di tutela degli interessi collettivi. Se mai una tutela di tali interessi collettivi è data (non già dall'assenza dei poteri speciali, ma) dalla presenza - in molti casi di privatizzazioni di servizi pubblici - di articolate concessioni con cui l'ente pubblico concedente tende ad assicurare la continuità, qualità e prezzo di servizi, la loro diffusione, la libertà di accesso ai concorrenti e la parità di trattamento tra gli utilizzatori. B. La previa introduzione nello statuto dei "poteri speciali" (c.d. golden share).
L'art. 2.1. della L. 474/1994 dispone:
"Tra le Società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, sono individuate, con D.P.C.M., adottato su proposta del Ministro del Tesoro, d'intesa con i Ministri del bilancio e della programmazione economica e dell'industria, del commercio e dell'artigianato nonché con i Ministri competenti per settore, previa comunicazione alle competenti commissioni parlamentari, quelle nei cui statuti, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo deve essere introdotta con deliberazione dell'assemblea straordinaria una clausola che attribuisca al Ministro del Tesoro la titolarità di uno o più dei seguenti poteri speciali ..." (c.d. golden share).
I "poteri speciali" previsti dall'art. 2.1. della L. 474/1994 sono:
1) il gradimento all'assunzione di "partecipazioni rilevanti" (per partecipazioni rilevanti si intendono quelle superiori al 5% o alla minore percentuale fissata dal Ministro del Tesoro: art. 2.1., lett. "a");
2) il gradimento per la validità di patti parasociali che riuniscano almeno il 5% del capitale con diritto di voto o la minore percentuale fissata dal Ministro del Tesoro (art. 2.1., lett. "b");
3) il veto all'assunzione di delibere relative allo scioglimento della società, trasferimento dell'azienda, fusione, scissione, cambiamento dell'oggetto sociale, modifica o soppressione dei poteri speciali (art. 2.1., lett. "c");
4) la nomina di un amministratore (o un numero di amministratori non superiore a un quarto dei membri del consiglio) e di un sindaco (art. 2.1., lett. "d").
L'introduzione dei "poteri speciali" nello statuto delle società esercenti pubblici servizi deve avvenire "prima di ogni atto che determini la perdita del controllo" (art. 2.1., L. 474/1994), ma può essere "anticipata" in occasione di vendite relative solo ad una "minoranza" di azioni (si pensi ai casi dell'ENI e dell'ENEL nonchè, a livello locale, dell'AEM di Milano) e può anche avvenire prima di ogni qualsiasi vendita (si pensi al caso Finmeccanica). In tutti questi casi (ENI, ENEL, AEM, Finmeccanica) gli statuti sono stati modificati introducendo "poteri speciali" pur in mancanza del trasferimento del controllo dal pubblico al privato. Fino a quando lo Stato o l'ente pubblico locale mantengono il controllo della società, essi possono comunque vietare le delibere assembleari ritenute inopportune, e possono comunque nominare la maggioranza degli amministratori (tanto che la nomina di un ulteriore amministratore in virtù dei "poteri speciali" appare singolare e poco giustificata). Anche in questi casi, anche cioè quando i "poteri speciali" sono introdotti prima del trasferimento del controllo dal pubblico al privato, l'importanza dei "poteri speciali" non va comunque sottovalutata: si pensi, ad es., all'ENI, in cui la circostanza che lo Stato possa negare il proprio gradimento sia all'acquisto di partecipazioni superiori al 3% sia a patti parasociali che riuniscano partecipazioni superiori al 3% fa sì che l'ENI, a meno che vi sia il consenso dello Stato, non sia scalabile (nemmeno con un'OPA) e che il suo controllo non sia contendibile.
L'introduzione dei "poteri speciali", seppure apparentemente prevista come obbligatoria dall'art. 2.1. della L. 474/1994 ("deve essere introdotta ..."), è, a ben vedere, solo "facoltativa", perché spetta allo Stato "individuare" con apposito D.P.C.M. le società nei cui statuti introdurre i "poteri speciali" (v. art. 2.1. della L. 474/1994).
L'ENI, Telecom, ENEL e Finmeccanica sono le società in cui i relativi D.P.C.M. hanno previsto l'introduzione negli statuti di "poteri speciali" ai sensi dell'art. 2.1., L. 474/1994; il contenuto di tali "poteri speciali" è stato quindi definito, con alcune differenze tra caso e caso, da successivi decreti del Ministro del Tesoro adottati ai sensi dell'art. 2.1 bis, L. 474/1994.
Per Autostrade, Aeroporti di Roma, per il Lloyd Triestino e per l'Italia di Navigazione è stata invece espressamente esclusa l'introduzione nei rispettivi statuti di poteri speciali.
I "poteri speciali" possono avere durata "temporanea" (e v. quanto si è detto nella nota 30 in relazione agli statuti di Telecom Italia e di ENEL) oppure possono essere previsti senza limitazioni temporali (e v. gli statuti di ENI e di Finmeccanica: nota 30). La L. 474/1994 consente entrambe queste possibilità, in quanto si limita a prevedere una durata minima dei "poteri speciali", pari ad "un periodo di tre anni dall'iscrizione delle relative delibere assembleari" (art. 3.3.).
La normativa sui "poteri speciali", che costituisce la via italiana alla "golden share" o "action spécifique" degli ordinamenti inglese e francese, è stata oggetto di molte critiche, sia sotto il profilo formale della redazione tecnica della legge e della sua compatibilità con i principi in tema di società per azioni, sia sotto il profilo dell'eccessiva invadenza dello Stato nelle nuove spa privatizzate, sia, soprattutto, sotto il profilo della compatibilità con la normativa UE.
Va però osservato che, a parte la correttezza delle critiche sotto il profilo tecnico, e l'opportunità pertanto di apportare modifiche alla formulazione dell'art. 2 della L. n. 474 del 1994, v'era e vi è sicuramente l'esigenza che, nella dismissione di imprese che incidono su interessi collettivi e nazionali così rilevanti (si pensi ad es. ai settori della difesa e delle fonti di energia: v. art. 2.1. della L. 474 del 1994), lo Stato si riservasse e debba riservarsi - così come è accaduto in Inghilterra ed in Francia - diritti speciali aventi, in buona sostanza, il contenuto di cui all'art. 2 della L. 474 del 1994.
Piuttosto, come si è già accennato, la previsione di "poteri speciali", o il loro esercizio discrezionale da parte dello Stato, può creare discriminazioni a danno di cittadini comunitari (ad es. negando il gradimento all'assunzione di partecipazioni "rilevanti") e può pertanto violare fondamentali principi garantiti dal Trattato CE (libertà di movimento dei capitali, e diritto di stabilimento). In questa situazione, i "poteri speciali", per essere compatibili con il diritto comunitario, devono essere "giustificati" da "motivi imperiosi di interesse generale", devono essere "esercitati" senza discriminazioni ed in base "a criteri obiettivi, stabili e resi pubblici", e devono rispettare il principio di "proporzionalità" (devono, quindi, attribuire allo Stato solo quei poteri strettamente necessari per la protezione degli obiettivi di interesse generale).
Al fine di evitare possibili contrasti dei poteri speciali con la normativa UE, in data 4.5.1999, il Presidente del Consiglio ha emanato una Direttiva (c.d. Direttiva D'Alema), la quale indica gli obiettivi che possono giustificare l'inserimento di poteri speciali negli statuti delle società privatizzate ("salvaguardare vitali interessi dello Stato.., in particolare con riguardo all'ordine pubblico, alla sicurezza pubblica, alla sanità pubblica ed alla difesa": art. 1), e stabilisce criteri oggettivi e predeterminati in base ai quali il Tesoro può nei singoli casi esercitare il potere di gradimento, il veto a determinate delibere assembleari o il potere di nomina (art. 2).
Il contenuto della Direttiva D'Alema è stato in parte ribadito e in parte rettificato dalla L. 23 dicembre 1999, n. 488 (Legge Finanziaria per il 2000). In particolare, l'art. 66 della L. 488/1999 prevede:
- che i "poteri speciali" possono essere introdotti "esclusivamente per rilevanti e imprescindibili motivi di interesse generale, in particolare con riferimento all'ordine pubblico, alla sicurezza pubblica e alla difesa, in forma e misura idonee alla tutela di detti interessi, anche per quanto riguarda i limiti temporali; detti poteri sono posti nel rispetto dei principi dell'ordinamento interno e comunitario, e tra questi in primo luogo del principio di non discriminazione, e in coerenza con gli obietti in materia di privatizzazioni e tutela del mercato" (art. 66.3);
- che i "criteri" di esercizio dei poteri speciali devono essere stabiliti con D.P.C.M., fermo restando che "i poteri autorizzatori devono fondarsi su criteri obiettivi, stabili nel tempo e resi previamente pubblici" (art. 66.4);
- che "sono abrogate le disposizioni incompatibili con quanto previsto nei commi 3 e 4 del presente articolo" (art. 66.5).
In attuazione dell'art. 66.4. della L. 488/1999 è stato emanato il D.P.C.M. 11 febbraio 2000, il quale definisce i criteri per l'esercizio dei poteri speciali da parte del Ministero del Tesoro, ribadendo sostanzialmente il contenuto della Direttiva D'Alema.
In questa situazione:
- se la decisione di inserire i poteri speciali nelle società da privatizzare è oggettivamente giustificata e motivata da "imprenscindibili motivi di interesse generale", in particolare con riferimento all'ordine pubblico, sanità, sicurezza pubblica e difesa (v. art. 1 della Direttiva D'Alema e art. 66.3. della L. 488/1999);
- se i poteri speciali sono esercitati secondo "criteri oggettivi, stabili nel tempo e resi previamente pubblici", in modo "idoneo, proporzionato e non discriminatorio" (v. art. 2 della Direttiva D'Alema e artt. 66.3. e 66.4., L. 488/1999),
sembrano essere superati sia i problemi di compatibilità con la normativa europea, sia le critiche di una eccessiva e discrezionale invadenza dello Stato nella gestione delle imprese, e si equiparerebbe la normativa italiana a quella della legislazione inglese e francese sulla "golden share" e sulla "action spécifique". C. La previa determinazione da parte del Governo delle modalità di privatizzazione ed il parere delle Commissioni parlamentari.
L'art. 1.2. della L. 481/1995 dispone:
"Per la privatizzazione dei servizi di pubblica utilità, il Governo definisce i criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa e le relativa modalità di dismissione e li trasmette al Parlamento ai fini dell'espressione del parere da parte delle competenti Commissioni parlamentari".
Secondo la pacifica interpretazione del Consiglio di Stato e della Corte d'Appello di Milano, la norma in esame si applica solo nel caso di cessione del "controllo" di società esercenti pubblici servizi: nel caso, infatti, di cessione di una semplice minoranza azionaria non si può parlare di "privatizzazione" e di "dismissione", né sussiste alcuna ragione per far decidere dal Governo, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, le modalità di una vendita che non modifica il controllo né le condizioni di gestione della società.
Quando, invece, è ceduto il "controllo" di una società (direttamente o indirettamente posseduta dallo Stato) che gestisca un servizio pubblico, il Governo deve, con Deliberazione del Consiglio dei Ministri, e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, stabilire i criteri e le modalità della privatizzazione.
Sebbene le esigenze da tutelare siano le stesse, diverse sono le modalità di determinazione dei criteri e modalità di privatizzazione a seconda che si dismetta una partecipazione "diretta" o "indiretta" dello Stato. Ed infatti:
-nel caso di cessione del controllo di una partecipazione "diretta" dello Stato nel settore dei pubblici servizi (es. Telecom Italia spa), v'è una sorta di duplicazione di procedure. L'art. 1.2. della L. 481/1995 stabilisce che "il Governo definisce i criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa e le relative modalità di dismissione", e l'art. 1.2. della L. 474/1994 prescrive che "la scelta della modalità di alienazione è effettuata con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del Tesoro ...". Questa seconda disposizione costituisce un passaggio inutile, che duplica e complica la procedura, poiché dopo una delibera collegiale del Governo sulle "modalità di dismissione", non si vede il motivo di un ulteriore delibera del Presidente del Consiglio sulle "modalità di alienazione". Ad es., nel caso di Telecom Italia spa, si è seguita sia la procedura dell'art. 1.2. della L. 481/1995 (v. deliberazione del Consiglio dei Ministri 13 giugno 1997, adottata "ai fini di quanto previsto dal succitato art. 1, comma 2, della legge 14 novembre 1995, n. 481"), sia la procedura dell'art. 1.2. della L. 474/1994 (v. D.P.C.M. 8 agosto 1997);
- nel caso, invece, di cessione del controllo di una partecipazione "indiretta" dello Stato nel settore dei servizi pubblici, non trovando applicazione l'art. 1.2. della L. 474/1994, è solo il Governo, ai sensi dell'art. 1.2. della L. 481/1995, che stabilisce i criteri per la privatizzazione e le relative modalità di dismissione, trasmettendoli quindi al Parlamento per il parere delle competenti Commissioni parlamentari (v. il caso della società Autostrade spa).
D. Limitazioni al possesso azionario e voto di lista.
L'art. 3 della L. 474/1994 prevede la "possibilità", in caso di privatizzazione di società esercenti pubblici servizi direttamente o indirettamente controllate dallo Stato (o da enti pubblici), di inserire nello statuto una limitazione al possesso azionario ad un massimo non superiore al 5% (art. 3 L. 474/1994).
L'art. 3.3. della L. 474/1994 dispone che le clausole statutarie di limitazione al possesso azionario "non possono essere modificate per un periodo di tre anni dall'iscrizione delle relative delibere assembleari". Peraltro, come dispone l'ultima parte di tale art. 3.3. (nel testo modificato dall'art. 212 del D.lgs. n. 58/1998, cosiddetta "Legge Draghi") "la clausola che prevede un limite di possesso decade comunque allorché il limite sia stato superato per effetto di un'offerta pubblica di acquisto promossa ai sensi degli articoli 106 e 107 del testo unico delle disposizioni in materia di mercati finanziari, emanato ai sensi dell'art. 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52". Questa disposizione ha consentito a Olivetti e Tecnost di acquistare il controllo di TELECOM, attraverso il lancio di un'OPA sul 100% del capitale, benché lo statuto di questa società prevedesse un limite al possesso azionario del 3%. Dopo l'OPA di Olivetti e Tecnost il limite al possesso azionario è stato soppresso dallo statuto di Telecom.
Nel caso in cui una società operante nel settore dei servizi pubblici abbia inserito nel proprio statuto una clausola di limitazione al possesso azionario, essa deve introdurre nel proprio statuto anche una clausola di elezione degli amministratori mediante voto di lista (art. 4 L. 474/1994). E' evidente la rilevanza che queste clausole possono avere sull'assetto proprietario delle società privatizzate o sulla tutela delle minoranze: si tratta, però, di clausole che possono essere introdotte in qualsiasi società e che, pertanto, si limitano ad esplicitare delle flessibilità statutarie a disposizione dei soggetti che effettuano la privatizzazione.
5.7 Privatizzazioni a livello locale
5.7.1. Le procedure di vendita a privati di azioni di società che gestiscono servizi pubblici locali (L. 474/1994 e D.P.R. n. 533/1996).
L'art. 1, comma 6 della L. 474/1994 prevede - o meglio, prevedeva, in quanto questa disposizione è stata abrogata dalla L. 15 maggio 1997, n. 127 - che:
"Gli enti pubblici individuano criteri e procedure per la dismissione delle partecipazioni da essi detenute in conformità con le vigenti norme in materia di dismissione di partecipazioni dello Stato".
Fino all'entrata in vigore della L. 127/1997, dunque, l'alienazione delle partecipazioni degli enti pubblici, ivi compresi gli enti locali, doveva avvenire in conformità alle "vigenti norme in materia di dismissione di partecipazioni dello Stato" e, quindi, secondo le modalità stabilite dalla L. 474/1994 (OPV; "trattativa diretta"; mix di OPV e trattativa diretta; trattativa diretta finalizzata a costituire un "nucleo stabile" di azionisti di riferimento: v. sopra, II.1.).
La L. 127/1997 (c.d. "Bassanini bis") ha abrogato l'art. 1.6 della L. 474/1994 (art. 17, comma 60) e ha previsto che:
1) "Le società di cui al comma 51 [spa che derivano dalla trasformazione per atto unilaterale delle aziende speciali del Comune o della Provincia] possono essere costituite anche ai fini dell'applicazione delle norme di cui al decreto legge 31.5.1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474" (art. 17, comma 54). La disciplina della L. 474/1994 continua dunque - malgrado l'abrogazione dell'art. 1.6. della L. 474/1994 - ad essere applicabile alle spa derivanti dalla trasformazione delle aziende speciali: il comma 54 dell'art. 17 della legge 127/1997 dispone anzi che tali spa possono essere costituite anche al fine di applicare la legge 474/1994.
2) "Le partecipazioni nelle società di cui al comma 51 [spa che derivano dalla trasformazione per atto unilaterale delle aziende speciali] possono essere alienate anche ai fini e con le modalità di cui all'art. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498" (art. 17, comma 55). La L. 127/1997 ha dunque previsto la possibilità per i Comuni, "al fine" di dare vita a società "a maggioranza privata", come consentito dall'art. 12, L. 498/1992, di cedere ai privati il controllo delle società derivanti dalla trasformazione delle aziende speciali, "con le modalità" stabilite dall'art. 12, L. 498/1992, e, quindi, con la complessa procedura prevista dal regolamento di attuazione di tale disposizione (D.P.R. 16.9.1996, n. 533) .
In definitiva, la L. 127/1997 ha previsto che le vendite delle partecipazioni (di maggioranza o di minoranza) degli enti locali nelle società che gestiscono servizi pubblici possano avvenire con le modalità previste dalla L. 474/1994 (v. sopra 1) e che, nel caso di cessione di partecipazioni di controllo, la vendita possa avvenire attraverso la procedura prevista dal D.P.R. 533/1996 (v. sopra 2).
La disciplina applicabile alle vendite degli enti locali è dunque in parte diversa da quella applicabile alle vendite dello Stato, le quali possono avvenire solo con le modalità previste dalla L. 474/1994, non essendo applicabile a tali vendite la procedura prevista dal D.P.R. 533/1996 (v. sopra, II.1.).
In conclusione, le vendite delle partecipazioni degli enti locali nelle società di gestione di servizi pubblici non sono soggette alle norme sulla contabilità dello Stato (art. 1.1., L. 474/1994), e possono avvenire mediante:
1) "offerta pubblica di vendita" (art. 17.54, L. 127/1997 e art. 1.2. L. 474/1994);
2) "trattative dirette con i potenziali acquirenti" (art. 17.54, L. 127/1997 e art. 1.2., L. 474/1994);
3) mix di OPV e di trattativa diretta (art. 17.54, L. 127/1997 e art. 1.2., L. 474/1994);
4) vendita mediante "trattativa diretta" al fine di costituire "un nucleo stabile di azionisti di riferimento" (art. 17.54, L. 127/1997 e art. 1.3., L. 474/1994);
5) vendita, nel caso di partecipazioni di controllo, attraverso la procedura di confronto concorrenziale prevista dal D.P.R. 533/1996 (art. 17.55, L. 127/1997).
In pratica, però, fino ad ora tutte le vendite di azioni di enti pubblici locali sono avvenute secondo le modalità previste dalla L. 474/1994 (si vedano, ad esempio, le vendite della AMGA di Genova, dell'AEM di Milano, dell'ACEA di Roma e della AFM di Bologna); la complessa procedura prevista dal D.P.R. 533/1996 non risulta invece sia mai stata applicata.
5.7.2. I vincoli previsti dagli artt. 1 bis, 2.3., 3 e 4 della L. 474/1994 e dall'art. 1.2. della L. 481/1995.
Occorre stabilire se - come si verifica in caso di società direttamente o indirettamente possedute dallo Stato (v. sopra, il par. II.3.) - la cessione del controllo di società che gestiscono servizi pubblici locali sia subordinata:
1) alla previa costituzione di un'Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità del settore, ai sensi dell'art. 1 bis della L. 474/1994;
2) alla previa introduzione nello statuto delle società da privatizzare, "individuate" con apposito provvedimento dell'ente pubblico partecipante, di uno o più "poteri speciali", ai sensi dell'art. 2.3. della L. 474/1994;
3) alla determinazione, da parte del Governo, dei criteri e modalità della privatizzazione, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, ai sensi dell'art. 1.2. della L. 481/1995.
Si tratta di problemi non ancora affrontati né in giurisprudenza, nè in dottrina e che occorre brevemente esaminare.
A. La previa costituzione dell'Autorità di regolazione dei servizi pubblici.
Relativamente al primo problema, sia la "lettera" sia la "ratio" dell'art. 1 bis della L. 474/1994 (e del successivo art. 2, cui l'art. 1 bis rinvia per l'individuazione delle società la cui dismissione è subordinata alla previa costituzione dell'Autorità) inducono a ritenere che anche la dismissione delle società che gestiscono servizi pubblici locali sia subordinata alla previa costituzione dell'Autorità di settore.
Dal punto di vista "letterale", infatti, l'art. 1 bis si riferisce alle "dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici".
Dal punto di vista della "ratio", la presenza di un'Autorità di settore ha la funzione di tutelare gli interessi collettivi, garantendo che, nel passaggio ai privati del controllo di imprese operanti nel settore di pubblici servizi, vi sia un'adeguata tutela degli interessi degli utenti (alla qualità, prezzo e diffusione dei servizi) e dei potenziali concorrenti (a poter fornire servizi in concorrenza, con libertà di accesso alle infrastrutture o reti): esigenze, queste, che sono identicamente presenti nella privatizzazione di tutte le società che forniscono servizi pubblici, siano esse a livello nazionale o locale.
Questa interpretazione, che deriva sia dalla "lettera" che dalla "ratio" della legge, ha lo svantaggio o di rendere impossibile la privatizzazione di quei servizi pubblici per i quali non esista una Autorità di settore, oppure di determinare un'eccessiva proliferazione di Autorità di regolamentazione in tutti i settori di servizi pubblici. Per evitare queste conseguenze, entrambe pregiudizievoli, potrebbe seguirsi l'interpretazione data dal parere del Consiglio di Stato del 9.10.1996, n. 2228, secondo il quale la previa costituzione di un'apposita Autorità di regolazione è necessaria solo in caso di cessione del controllo di una società - previamente individuata da apposito provvedimento dell'ente pubblico locale - nel cui statuto siano stati introdotti i "poteri speciali" previsti dall'art. 2. della L. 474/1994. In tal modo è sufficiente che il Governo (o l'ente pubblico locale) non stabiliscano l'introduzione nello statuto di "poteri speciali" perché non sia più necessaria, prima della vendita, la previa costituzione di un'Autorità di regolazione del settore.
B. La previa introduzione nello statuto dei "poteri speciali" (c.d. golden share).
Il secondo problema è risolto espressamente in senso positivo dall'art. 2.3. della L. 474/1994, il quale dispone:
"Le disposizioni del presente articolo si applicano alle società controllate direttamente o indirettamente da enti pubblici, anche territoriali ed economici, operanti nel settore dei trasporti e degli altri servizi pubblici e individuate con provvedimento dell'ente pubblico partecipante, al quale verranno riservati altresì i poteri [speciali] previsti al comma 1".
Pertanto, anche per le società privatizzate che gestiscono servizi pubblici locali, si possono introdurre negli statuti - con provvedimento dell'ente pubblico partecipante (in genere il Comune) - i "poteri speciali" previsti dall'art. 2.1. della L. 474/1994, come di fatto è avvenuto nei casi della AEM di Milano e della AFM di Bologna.
La disciplina dei "poteri speciali" introdotti negli statuti delle società privatizzate locali è la stessa di quella già illustrata per i "poteri speciali" introdotti negli statuti delle società che gestiscono pubblici servizi a livello nazionale: possibilità di loro introduzione "anticipata" negli statuti prima della perdita del controllo della società da privatizzare; possibilità che i "poteri speciali" abbiano durata "temporanea"; introduzione "facoltativa" dei poteri speciali"; limiti alla validità dei "poteri speciali" derivanti dal diritto comunitario (su questa disciplina v. sopra, II.3.B.).
C. Limitazioni al possesso azionario e voto di lista.
Queste norme prevedono la possibilità per le società operanti nel settore dei pubblici servizi, in caso di cessione del controllo, di introdurre nello statuto particolari clausole: limitazione al possesso azionario, che non può essere superiore al 5% per ogni socio diverso dall'ente pubblico; voto di lista per la nomina degli amministratori.
L'introduzione (facoltativa) di clausole di limitazione del possesso azionario e/o di voto di lista, seppure sia rilevante ai fini degli assetti proprietari e della tutela delle minoranze, non aggiunge alcunché alla normale flessibilità degli statuti delle società per azioni, che avrebbero potuto prevederle anche in mancanza degli artt. 3 e 4 della L. 474/1994. Gli artt. 3 e 4 della L. 474/1994 hanno solo doppiamente limitato la libertà statutaria, stabilendo che la clausola di limitazione al possesso azionario, se introdotta, non può prevedere un limite superiore al 5%, e che se è introdotta la clausola di limitazione al possesso azionario, deve essere introdotta una clausola di elezione degli amministratori mediante voto di lista.
D. Non applicabilità dell'art. 1.2. della L. 481/1995.
Relativamente al terzo problema, l'art. 1.2. della L. 481/1995 dispone:
"Per la privatizzazione dei servizi di pubblica utilità, il Governo definisce i criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa e le relative modalità di dismissione e li trasmette al Parlamento ai fini dell'espressione del parere da parte delle competenti Commissioni parlamentari".
Si tratta di stabilire se questa norma, che nel caso di cessione del controllo di società esercenti pubblici servizi demanda ai massimi vertici dello Stato le decisioni circa i criteri e modalità della privatizzazione, sia applicabile anche ai casi di cessione del "controllo" di pubblici servizi "a livello locale".
Preliminarmente va escluso che le decisioni circa i criteri e modalità della privatizzazione dei servizi pubblici "locali" possa spettare al Governo e al Parlamento "nazionale": non solo vi sarebbe una palese lesione dell'autonomia degli enti pubblici locali, ma sarebbe incongruo che per la vendita di una piccola società di servizi pubblici di un piccolo comune si debba ricorrere ad una deliberazione del Governo e al parere dei due rami del Parlamento.
Va ritenuto, quindi, che, in ogni caso, a dover decidere sui criteri e modalità della privatizzazione dovrebbero se mai essere gli organi che - a livello locale - corrispondono al Governo e al Parlamento: ad es., nel caso di servizi pubblici "comunali", la decisione sui criteri e modalità di privatizzazione dovrebbe se mai spettare al Consiglio e alla Giunta del Comune.
Sebbene così ridimensionato e adattato al livello locale, non sembra che l'art. 1.2. della L. 481/1995 debba applicarsi alle privatizzazioni di servizi pubblici locali, in quanto, a livello locale, la scelta dei criteri e modalità di privatizzazione, è sempre comunque già presa, ex 1.2. della L. 474/1994, dal massimo livello politico-amministrativo locale: ad es., nei casi di privatizzazione di servizi pubblici comunali, la scelta delle modalità di privatizzazione è effettuata dal Consiglio comunale, che ne demanda alla Giunta l'esecuzione: affermare che dopo aver scelto le modalità di privatizzazione ex art. 1.2. della L. 474/1994 lo stesso Consiglio comunale dovrebbe nuovamente ristabilire i criteri e modalità di privatizzazione in applicazione dell'art. 1.2. della L. 481/1995, riprodurrebbe la duplicazione che già si è criticata in relazione alle privatizzazioni di pubblici servizi operanti a livello nazionale.
1. Diritto contrattuale delle imprese
L'ambiente tematico in cui le alternative circa il futuro del diritto privato, sopra delineate, sono più evidenti e, nello stesso tempo, compresenti, è quello che concerne la materia dei contratti e degli atti in genere. L'alternativa è quella se l'evoluzione connessa ai fenomeni di globalizzazione, spinge verso un'ulteriore erosione dell'unità del diritto, sino a denotare non solo la "pluralità dei legislatori", ma la stessa simultanea presenza, all'interno di ciascuno Stato, di sistemi giuridici diversi, ovvero se il diritto stesso sia destinato a ricomporsi sotto l'influenza di fattori, istituzionali e non, aventi capacità di far convergere istituti giuridici particolari entro il "villaggio globale" (o parti significative di esso) verso modelli tendenzialmente uniformi. Se, all'interno degli ordinamenti statali, appare ancora prevalere la spinta alla frantumazione destrutturante degli ordinamenti, con il proliferare di diritto speciale accanto a quello generale dei codici ( o delle raccolte dei principi consolidati nei paesi di Common Law), la controspinta unificante prevale con riferimento alla formazione di un diritto "transnazionale", riferito a norme, o, comunque, a "diritto" che vige e si applica in più paesi e in più giurisdizioni.
Si può distinguere una normativa non pianificata ed evolutiva, accanto ad una normativa transnazionale volontaria, ma pianificata, ad una pianificata e "imposta" da un'entità soprannazionale.
Il più importante tipo di sviluppo transnazionale è quello non pianificato ma effetto della "convergenza". Il terreno di elezione è proprio quello del diritto degli affari e del commercio. Sono infatti le relazioni commerciali che, sempre più intensamente passano sopra i confini nazionali. In una situazione di polisistemia normativa, la libera competizione dei soggetti economici, l'innovazione tecnologica, la differenziazione delle culture spingono individui e gruppi a scegliere i trattamenti giuridici che più si confanno ai loro interessi, fino a far ipotizzare una sorta di trattamento giuridico "à la carte". In molti settori questa facoltà è spinta fino a consentire la designabilità di leggi diverse per diversi aspetti del contratto e la scelta di una giurisdizione differente da quella che promana da ciascuno degli ordinamenti da cui, per scelta pattizia, è regolato il rapporto. Ma se l'ambito dell'autonomia negoziale dà spazio a tali scelte, la frammentazione del rapporto concreto in regole tratte da differenti sistemi giuridici ugualmente competenti contiene in sé il rischio di veder irrompere, nell'"Irrgarten" delle relazioni commerciali internazionalil, l'elemento destabilizzante della imprevedibile policromia del vestito di Arlecchino. Gli affari internazionali si alimentano dell'autonomia contrattuale delle parti, ma, nel contempo hanno assoluto bisogno di certezze, di un comune sistema, di aspettative giuridiche e, dunque, di un comune linguaggio normativo.
La storia dell'antico diritto dei mercanti e quella del diritto della navigazione, sono i prodromi di una lex mercatoria che, nata come dottrina del "laissez faire", è espressione di pluralismo giuridico, di trascendenza rispetto alle norme nazionali; ma specie in presenza di mercati concorrenziali, esige ora uniformità e produce spontanee convergenze. Dovendosi, convenire, sul piano dell'analisi, sulla distinzione fra i due diversi aspetti del fenomeno costituito dalla emersione prepotente e di crescente espansione, di un intero apparato normativo, tutto di origine negoziale, entro il fortilizio costituito dai singoli ordinamenti nazionali. Da un lato, gli strumenti del contratto atipico hanno introdotto, da tempo, anche nel nostro ordinamento modelli contrattuali a larga diffusione internazionale (quali il leasing, factoring, performance bond, franchising, futures, swap, forfaiting, catering), dall'altro sta una "lex mercatoria", definita nella sua classica accezione, come diritto "creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme, al di là delle politiche degli Stati, i rapporti commerciali che si instaurano entro l'unità economica dei mercati".
I due fenomeni confluiscono nel creare interrelazioni sempre più strette fra i sistemi giuridici e nell'alimentare la tendenza spontanea dei sistemi nazionali a convergere fra loro. Tendenza confermata dalla sostanziale uniformità (nella creazione di nuove figure contrattuali, e nella regolamentazione di tecniche di formazione del contratto), dei trends evolutivi nelle esperienze straniere - tanto di civil law che di common law - di maggior riferimento, nei progetti di codificazione uniforme, nelle regole del commercio internazionale. Si tratta di una evoluzione interna alla concezione del contratto, che si affianca a quella esterna, concernente le aree via via acquisite alla "provincia" del contratto mediante l'invenzione di nuove figure, l'instaurazione di nuove prassi, l'attivazione di nuove tecniche di relazione.
Nella rinnovata extrastatualità del diritto privato, il "cuore" dell'attuale sistema privatistico è dato dall'impresa (nella sua lata accezione) e dall'attività imprenditoriale che utilizza lo strumento contrattuale come il mezzo più proficuo e più consono per la sua crescita ed il suo sviluppo. E, ancora una volta, tutela del mercato e dei suoi equilibri significa bensì tutela di un sistema fondato sulla libertà di iniziativa economica, significa spazi all'autonomia contrattuale, ma non illimitata "libertà contrattuale".
In primo luogo, ed anche con riferimento ai contratti fra imprenditori, vincoli anche assai intensi all'autonomia negoziale discendono dalle regole di tutela dell'equilibrio di mercato. Equilibro del mercato significa bensì tutela di un sistema formato sulla libertà di iniziativa economica; ma concretamente, comporta anche tutela di posizioni soggettive individuali, conformate alle esigenze di mercato. Nei rapporti fra imprenditori, ciò si riassume nella finalità di assicurare che la libertà di iniziativa economica dell'uno coesista con quella dell'altro. Nei rapporti fra imprenditori e consumatori ed utenti ciò si riassume in una più intensa tutela, che va oltre il divieto di abusare di eventuali posizioni economicamente dominanti.
Sotto il primo profilo, rileva, nel nostro ordinamento nazionale la recezione (con l'art. 2 della L. n.287 del 1990) del divieto di intese fra imprese che abbiano per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. Il mercato è connaturato al libero scambio ed all'autonomia negoziale; ma una illimitata libertà contrattuale può contraddire la praticabilità stessa della concorrenza, e inquinare la funzione allocativa del mercato. Le conclusioni dell'Avvocato Generale della Corte di Giustizia U.E. (nelle cause C-215 e C-216) del 15 gennaio 1998, sono chiarissime nel puntualizzare come, in presenza di intese, accordi, ma anche di "norme bancarie uniformi", gli operatori economici perdono la loro autonomia nel determinare la condotta da tenere sul mercato, perché dette intese "hanno l'effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali di mercato".
La parabola che ha fatto discorrere di "morte del contratto" comporta, anche in quest'ambito, una difesa non oltranzista dell'autonomia contrattuale che non ne diminuisce, ma anzi ne potenzia la funzione in correlazione alla evoluzione della società, che si va trasformando da "società dell'avere", in una "società del fare"; in cui, per quanto qui interessa, in una ricognizione che non tratta della "interfaccia" costituita dal lavoro dipendente sono esaltati i rischi e le attività dell'agire imprenditoriale. E il contratto, originariamente gravitante intorno al "dominium" (ed alla sua costituzione o trasferimento) sembra trasformarsi, esso stesso, in una "res", così da potersi parlare di "rights" di fonte contrattuale. Una considerazione "cosale" del contratto nei rapporti di massa, è stata spinta fino al paradosso di uno degli ultimi epigoni della grande stagione del realismo giuridico americano, laddove (contract as thing) si rileva come chiamare contratto il modulo e trattativa, quell'impasto di burocratismo e soggezione che porta alla sottoscrizione del modulo e delle sue postille, è usare impropriamente il nome del contratto; la provocazione si spinge fino al punto di ipotizzare l'applicazione al "contratto come cosa" della disciplina sui vizi della cosa venduta!
Ma al di fuori delle relazioni di massa (su cui infra), nell'ambito della crescente mobilizzazione della ricchezza, il bene, spesso, non precede il contratto, ma sorge con il contratto e vi è incorporato.
Pur in questo quadro di erosione di monolitico blocco contrattuale, un maggior spazio all'autonomia contrattuale, nell'ambito della disciplina del mercato è riconoscibile alla categoria dei contratti commerciali fra imprenditori.
In cui la nozione di "causa" tende a confluire in quella di "consideration" dell'operazione economica, o da confondersi con l'oggetto; scolora la rilevanza della "forma negoziale"; la disciplina dell'invalidità tende ad avvicinare il trattamento della patologia e quella che al nostro codice civile riserva alle società (artt. 2377 e 2379).
Ora, le nuove frontiere del diritto contrattuale hanno, fin qui, esibito una tendenza a rompere l'unità concettuale del "contratto" come fenomeno monolitico: a divaricare i contratti di impresa dagli altri contratti: e, nell'ambito dei primi, ad ulteriormente distinguere la disciplina dei contratti commerciali fra imprese (caratterizzati dalla massima estensione dell'autonomia contrattuale, nel quadro delle regole di mercato e della concorrenza) dai contratti fra imprese e consumatori.
Questi ultimi caratterizzati da regole volte a riequilibrare la asimmetria informativa fra le parti e, in minor misura, a proteggere la parte "debole" (sulla base di uno "status" delle parti, che prescinde dalle loro condizioni economiche e finanziarie soggettive, ma è fondato sulla appartenenza ad una categoria pre-costituita, come quella rispettivamente di "professionista" e di "consumatore"); esplicando una eccezionale rilevanza della forma (c.d. neoformalismo negoziale), un particolare regime di invalidità (con la previsione di nullità relative sub specie di "nullità di protezione") e soprattutto consentendo, nei contratti dei consumatori, un eccezionale controllo sul contenuto in presenza di "clausole abusive".
Peraltro, dalle varie iniziative di armonizzazione in corso (i principi Unidroit) sembra possibile rilevare elementi di conformità dei contratti commerciali con quelli propri delle altre categorie contrattuali sui quali appare costituito il nucleo essenziale dei principi del contratto europeo. Ci si riferisce, soprattutto a tre aspetti quali: a) l'estensione di clausole generali per il controllo del comportamento delle parti in tutta la fase prenegoziale, in quella di esecuzione e di interpretazione e di "integrazione" del contratto; b) la rilevanza di tecniche di controllo interno delle operazioni economiche spinte, in presenza di certe condizioni, fino ad un controllo di contenuto del contratto (o Inhaltcontroll); c) l'adattamento del contratto alle circostanze sopravvenute, che cessano, in funzione della permanenza della clausola di buona fede, di farne un organismo statico.
Prima di passare a cogliere gli aspetti più significativi di questa "controspinta" verso l'armonizzazione, e l'adattabilità nel nostro ordinamento dei contratti, come è andato evolvendo, ai principi europei del diritto dei contratti (o P.E.C.L.), occorre ripercorrere alcuni punti salienti della disciplina europea sulle "clausole abusive" nei contratti dei consumatori, in un'ottica che li vede non (soltanto) come approdo per una particolare categoria di contratti, ma come espressivi di principi capaci, in una certa misura, di tradursi, in regole capaci di maggiore estensione, o, più propriamente, generalizzabili in virtù dell'essere ormai identificabili come espressioni di un più generale principio.
In generale può convenirsi che il modello "monolitico" e tendenzialmente universalizzante di contratto ha avuto un suo preciso referente sociale: quello di un mondo degli affari che dà vita a relazioni fra uguali. In quest'ambito, è generalmente accettata l'idea che ciascun valuti bene il proprio interesse, prima di concludere il contratto. Una volta che questo sia concluso (e non importa tanto se per effetto dell' in idem pactum consensus o della reciproca promessa) nasce la sua efficacia vincolante (elevata a "forza di legge tra le parti" nell'enfatica formula dell'art. 1372 del codice vigente). Certo è che, in quest'ambito, l'affidamento reciproco all'osservanza scrupolosa delle sue clausole è e resta un valore fortemente condiviso, come quello che si identifica nella norma fondamentale di convivenza riassunta nella formula "pacta sunt servanda". E se è accettabile che l'apparato giudiziario intervenga per garantire l'osservanza delle fondamentali "regole del gioco", e riscontrare la genuinità del formarsi della volontà contrattuale, forte è la ripulsa ad un intervento esterno che immuti, ope iudicis, in qualche punto i termini dell'accordo.
L'assolutezza di questo principio è stata intaccata nelle legislazioni dell'ultimo cinquantennio, soprattutto dall'irrompere di un fenomeno imponente ed innovativo costituito dalla contrattazione di massa e dalla standardizzazione dei contratti.
Quando il codice del 1942 introdusse la regolamentazione delle condizioni generali di contratto, la novità fu salutata (anche rispetto alle legislazioni straniere dell'epoca) come "progressiva". La relazione ed i primi indirizzi interpretativi orientarono ad individuare la "ratio" della disciplina nella tutela del contraente "debole", fino a ritenerla inapplicabile quando non avesse corrispondenza la coppia contraente forte-predisponente, contraente debole-aderente. La successiva evoluzione ha disvelato la fragilità (se non il carattere "ideologico") del referente metagiuridico. E la giurisprudenza ha da tempo recuperato il dato "formale" per cui la disciplina si rivolge a tutti i soggetti di diritto e prescinde da connotazioni sociologiche o di status professionale (ancorché la contrattazione per condizioni generali faccia "tipicamente" capo al soggetto-impresa). Per cui, oggi, il sistema di protezione di cui agli artt. 1341 e 1342 del codice civile ha un ambito di applicazione delimitato, oggettivamente, dalla prassi di contrattazione, ma un ambito soggettivo illimitato.
Le ragioni dell'inadeguatezza attuale di tale sistema di protezione stanno nella natura estrinseca del controllo ( che innesca il vuoto rito per cui l'aderente si limita ad apporre due o più firme in luogo di una), e soprattutto nel fatto che l'aderente, per quanto (reso) consapevole della clausola e della sua vessatorietà, non può negoziarla, ma solo subirla o rinunziare alla prestazione.
La grande novità della direttiva europea sulle clausole abusive stava appunto nel controllo di contenuto sulle clausole da valutarsi come "abusive": per cui, secondo la formulazione della direttiva esse "non vincolano" il consumatore, mentre continua ad essere vincolante, fra le parti, la restante parte del contratto, tolta di mezzo la clausola "abusiva" (e col solo limite della possibile "sussistenza" del contratto, senza le clausole caducate). Ma l'eccezionale controllo di contenuto sulla contrattazione di massa non si pone come generalizzato e universale, ma personalizzato in relazione alla qualità rispettiva dei soggetti: "professionista" e "consumatore". La normativa sembra così legittimare, con un ritorno forse antistorico, dal contratto allo status, la classificazione dei contratti (e la differenziazione della loro disciplina) in base allo "stato soggettivo" delle parti. Ed emerge così la problematicità di una scelta - nata anch'essa come "progressiva" perché basata sulla specificità di uno status e sulla connessa esigenza di riequilibrio- di una disciplina concepita come "microsistema", nel quale rilevano gli interessi, soggettivamente contrapposti, caratterizzati dalla rispettiva qualità di "professionista" e di "consumatore". Ma, al di là dei delicati problemi di individuazione di tale ultima figura, sono subito sorte perplessità sull'opportunità, di policy, di delimitare così rigidamente l'ambito soggettivo di applicazione della normativa di protezione. Ed è parso subito come un problema da verificare se quello delineato sia, in tutto, un microsistema a sé stante, o se il modello sia suscettibile di qualche generalizzazione, in quanto espressivo del porsi della regola di buona fede e correttezza precontrattuale, in presenza di una modalità di contrattazione caratterizzata da disparità di posizione (insita nella standardizzazione) fra le parti del contratto. Lo stesso legislatore nazionale che ha dato attuazione alla direttiva, ha depotenziato la rilevanza della delimitazione soggettiva, dettando una regola (l'art. 1469 quinquies) per cui il venditore, per i danni conseguenti alla dichiarazione di inefficacia delle clausole "abusive", ha diritto di regresso verso il fornitore. Al di là della "sineddoche" legislativa, si configura un meccanismo che consente ad un "professionista" che contratta, a valle, con il consumatore finale, e che ha subito danno per l'inefficacia della clausola - fatta valere dal consumatore - di trasferire i costi che (per l'inefficacia della clausola) non ha potuto addossare al consumatore, sul professionista a monte, proprio dante causa, con il quale aveva stipulato un contratto di scambio contenente le medesime clausole. Il sistema può apparire macchinoso, ma la sua valenza sistematica è rilevante perché intacca l'assolutezza del postulato della non operatività delle speciali norme di protezione nei contratti "fra professionisti". Il risarcimento del danno a carico del professionista-fornitore non trova altra plausibile spiegazione che nella obiettiva contrarietà alla legge delle clausole squilibranti unilateralmente predisposte. Solo sostituendosi alla tutela "reale" - in quanto operante sul piano della validità - quella "obbligatoria" che corre sul piano della tutela risarcitoria. Ma il risultato è coerente, oltre che con la rilevanza sul piano della correttezza precontrattuale, della predisposizione di clausole "squilibranti", anche con l'impostazione che vede nella disciplina della concorrenza fra imprese una della funzioni della normativa consumeristica (anche se il consumatore, a differenza del professionista concorrente non viene solo occasionalmente protetto, ma direttamente tutelato attraverso la sanzione di "nullita-inefficacia").
Soprattutto, prodromica di una successiva evoluzione sistematica non può che apparire la norma della direttiva (tradotta nel nostro art. 1469 quater) che esclude dal controllo contenutistico quelle clausole che "sono state oggetto di trattativa individuale", ancorché per il loro contenuto, siano suscettibili di significativo squilibrio.
Se la "ratio" della legislazione protettiva fosse la tutela del consumatore, in quanto soggetto situato in una posizione di "parte debole" nell'esercizio della sua attività negoziale, in tal caso, quando la clausola è oggettivamente squilibrante, non vi sarebbe (stata) alcuna ragione per discriminare, fra consumatori, secondo che lo strumento adottato sia la negoziazione individuale e quella per adesione. Ma, simmetricorrente, se si considera la pericolosità insita nella standardizzazione stessa o come frutto di predisposizione unilaterale da parte di un'impresa strutturata che si rivolge al mercato per l'offerta seriale delle proprie "utilità" - allora ben si giustifica la negazione della speciale protezione - pur in presenza di clausole "abusive", in caso di negoziato individuale; ma non la negazione della protezione all'aderente non consumatore ( o che acquisisce prodotti per fini inerenti la propria attività professionale). La scelta allora compiuta dal Consiglio dei Ministri dell'U.E. ha espressamente scartato la prima opzione, e cioè non ha esteso il controllo sul contenuto a tutti i contratti del consumatore, in ragione del suo solo status soggettivo, ma non ha neanche compiuto (né forse avrebbe potuto farlo, dato l'oggetto specifico di quella direttiva) la scelta alternativa.
Con il progetto elaborato dalla Commissione Lando e con la fissazione dei P.E.C.L. la tendenza divaricante e differenziatrice fin qui segnalata si interrompe ed è visibile il processo di armonizzazione sistematica del diritto contrattuale.
Certamente non va enfatizzato oltre il dovuto il ruolo che la ricomposizione sistematica, sulla base del concettualismo giuridico, ha svolto e svolge in questo processo. Essendo innegabile che la spinta unificante passa attraverso la ricognizione degli elementi comuni del sostrato economico, e la comune finalizzazione a rendere agevole e meno rischiosa la pratica dello scambio di capitali, di beni e di servizi. Ed è la concezione del contratto come veste giuridica di una "operazione economica" ciò che accomuna lo sviluppo transnazionale verso la convergenza, e verso l'elaborazione di una Koinè concettuale e normativa.
Se la tendenza, ravvisabile nei vari ordinamenti, a conformare il contratto e la sua disciplina al rapporto economico sottostante, ha portato a ritenere superata la concezione unitaria del "contratto", fino a far affermare, parafrasando una celebre espressione di Salvatore Pugliatti che, anche con riferimento ai principi generali del contratto, si sta passando "dal contratto ai contratti" con diversificati statuti, con i "principi generali del contratto europeo" è iniziata l'opera di ricomposizione sistematica: con la ricerca della "armonizzazione possibile" non solo dei sistemi giuridici fra loro, ma anche delle dinamiche, per così dire, interne alla figura del contratto, sulla base di principi comuni, pur se diversamente articolati. E, in via di estrema sintesi e approssimazione può forse rinvenirsi un filo comune nella generalizzazione di regole o di prassi applicative sorte, sviluppate, talora "codificate" nel campo dei "contratti commerciali" (fra imprese o fra imprese e consumatori) per il tramite di istituti o attraverso la specificazione di clausole generali proprie del diritto civile. Sotto questo profilo, si tratta di uno sviluppo che si intreccia, nel nostro ordinamento, con un altro processo, quello iniziato con l'unità legislativa del diritto privato imposta dal codice del 1942 e di cui è stata segnalata la sostanziale sterilità.
Sterilità perché ancora non sono state poste, nonostante l'unità legislativa, "fondazioni comuni" al diritto civile ed al diritto commerciale. La "commercializzazione" del diritto civile è un processo di prassi contrattuali e di interventi normativi, mentre la "civilizzazione" del diritto commerciale è piuttosto un "processo scientifico". Ma i due "processi" non si erano fini qui davvero incontrati per la sostanziale eterogeneità dei rapporti economici disciplinati, divisi per indole e per fonte di disciplina: i rapporti commerciali collegati alla produzione di serie, e collocati nella spazialità del mercato (europeo ed oggi anche globale); quelli civili, invece, individuali e intimamente legati alla territorialità del diritto statuale. E così, da un lato, la trattazione scientifica del "negozio" si è formata e, ancora oggi si propone, quasi ignorando le regole di mercato e della concorrenza; la dottrina commercialistica tende ad assumere l'impresa come il criterio individuatore di una generale categoria di contratti. Ma è sul terreno imposto "dall'ala marciante" del diritto privato, individuata, secondo la vecchia qualificazione di Asquini, nel diritto dei commerci, che si individua non solo la linea di mutamento, ma anche la spinta ad una aggiornata rivisitazione dei "principi generali" consegnatici dall'altissima tradizione dottrinaria del diritto civile, a valere come "risorsa scientifica" comune.
Ed è proprio ad un'iniziativa normativa "pianificata", ma "volontaria", come quella realizzata, nel quadro dell'inveramento di uno "spazio giuridico unitario" nell'U.E., dalla Commissione Lando, che va il merito di una "sintesi", che è ben di più di una sorta di "restatement" delle regole applicate nei Paesi membri, ma si propone come una unificazione di sistemi idonea ad armonizzare le regole del diritto civile dei contratti con quelle del diritto commerciale. O meglio ad estrarre dai principi del diritto civile regole idonee a dare anche una adeguata regolamentazione ai rapporti contrattuali che si collocano nel quadro giuridico del mercato, sì da costituirne "common core", (e da far opinare, assumendo il punto di vista dello studioso civilista, che "Grecia capta ferum victorem cepit!").
La fruttuosità di questo approccio ai P.E.C.L. ( e la praticabilità di proposte volte ad anticiparne la recezione nel nostro ordinamento interno) può essere saggiata con riferimento a tre problematiche che, specie con riferimento a contratti fra imprese, o di cui è parte un'impresa, vedono il nostro ordinamento e la nostra "Jurisprudence" non del tutto adeguati a fornire soluzioni corrette ed affidabili per gli operatori; e tuttavia tali che la recezione delle regole proposte trova un terreno sufficientemente preparato. La prima esemplificazione può riguardarsi come dell'affidamento tutelabile e come la misura della tutela da accordare ad iniziative, fra le parti, nella fase di formazione del contratto. La seconda attiene alla assolutezza della regola che vuole l'insindacabilità, ope iudicis, del rapporto sinallagmatico; e all'accettabilità (o meno) di una prassi applicativa (riscontrabile soprattutto in lodi arbitrali) volta a perseguire surrettiziamente il riequilibrio applicando ad una contrattazione viziata dalla violazione di regole di correttezza ad opera di una delle parti, e pur tuttavia validamente conclusa, il rimedio risarcitorio per violazione della regola posta dall'art. 1337 ( e ritenuta fonte di responsabilità aquiliana). Infine il problema nascente della praticabilità del rimedio soltanto risolutorio per effetto della sopravvenienza di circostanze "incompatibili" con l'adempimento. Le soluzioni proposte dal progetto si trovano rispettivamente quanto alla prima agli artt. 4:107 e 6:101; alla seconda negli artt. 4:106; 4:109 e 4:110; alla terza nell'art. 6:111. Ciascuna delle regulae iuris poste costituisce applicazione e specificazione del più generale principio, quello di correttezza e buona fede, che permea, come nel nostro ordinamento, tanto la fase di formazione che quella di esecuzione e di interpretazione del contratto, ed assurge altresì nei P.E.C.L. a fonte di integrazione del contratto. Per questo le soluzioni proposte, più che radicalmente innovative, appaiono prospettarsi come il più coerente sviluppo ( anche se non sempre e certo non univocamente deducibile in via interpretativa) del nostro ordinamento identificato come "diritto vivente".
Quanto alla prima problematica, va considerato che, anche al di fuori dello specifico settore dei contratti per adesione, è del tutto normale l'aprirsi di relazioni contrattuali tra una parte costituita da un'impresa strutturata, o comunque da soggetto fornito professionalmente di specifiche conoscenze nel settore di contrattazione, e contraenti "outsider". La direttiva di correttezza presiede anche a tali relazioni contrattuali. Se la buona fede di cui all'art. 1337 ha il significato di buona fede "oggettiva" e diretta ne è la derivazione del principio posto dall'art. 1175, entrambe queste norme hanno il significato di non lasciare sgovernato da un "progetto" il contatto che si colloca nello svolgimento della fase precontrattuale. Il significato sistematico dell'art. 1337 appare già oggi essere quello per cui gli obblighi reciproci di correttezza posti a carico del "creditore" e del "debitore" dall'art. 1175 sorgono già in questa fase. E sorgono in funzione dello specifico interesse di protezione di ciascuna "parte" (non del contratto, ma della trattativa precontrattuale) nei confronti dell'altra. Con riferimento a contratti conclusi, emerge la rilevanza di quelle dichiarazioni (o reticenza) che hanno per contenuto la rappresentazione di una realtà. La buona fede si specifica appunto come dovere di rappresentazione conforme alla realtà; e chi riceve questa rappresentazione, spontaneamente offerta o richiesta (v. art. 1393 c.c.) legittimamente accede ad un accertamento unilaterale dell'altra parte. Chi rappresenta un dato rilevante per la negoziazione offre all'altra parte un elemento in ordine al quale, chi lo riceve e ne tiene conto, non può considerarsi avventato o negligente, bensì informato o diligente. La regola di buona fede come ragione di legittimità di un affidamento opera, in linea di principio, su un piano di reciprocità. Ma il livello di informazione cui ciascuna della parti è tenuta può ben essere diverso per ciascuna delle parti (come nell'esempio fatto): ed il referente del "contraente medio" come modello generalizzante può esser fuorviante, in relazione ad una pluralità di "variabili". L'esigenza di specificazione normativa è fortemente sentita, per delimitare l'indeterminatezza della clausola generale, e favorire decisioni uniformemente orientate e più prevedibili. L'art. 4:107, par.3 individua come particolarmente rilevanti quattro circostanze quali: "a) se la parte possiede conoscenze tecniche specifiche; b) quanto le sia costato venire in possesso di tali informazioni; c) se è ragionevole ritenere che l'altro contraente avrebbe potuto venire in possesso di tali informazioni per proprio conto; d) l'importanza che tale informazione apparentemente riveste per l'altro contraente".
La prima circostanza conferma la valutazione, secondo un ovvio criterio di normalità e razionalità dell'iniziativa economica, che ha riguardo alla "qualità dei contraenti" (secondo la definizione di cui all'art. 1431 c.c.) e che appare già acquisito, anche se in via interpretativa, al nostro ordinamento. La terza ha riguardo ad un comportamento che fa capo alla "scusabilità" del comportamento del contraente la cui dichiarazione è viziata, che, nel progetto si affianca al requisito della risarcibilità, quale requisito di rilevanza dell'errore; ma che il nostro codice già apprezza, sia pure soltanto (art. 1338) come peculiare ragione di rilevanza di un concorso di colpa del danneggiato, che (non limita ma) esclude la riconoscibilità del danno da conclusione di contratto invalido. La quarta appare utile perché estende una soluzione che soltanto l'interpretazione dottrinale in ipotesi di "errore comune" aveva ipotizzato, ritenendo che l'errore bilaterale legittimi l'annullamento del contratto sol quando, oltre ad essere essenziale (e quindi idoneo a viziare il volere) cade su una circostanza che, con diligente valutazione, l'un contraente avrebbe potuto riconoscere come determinante del consenso dell'altra.
Di più vivo interesse è la seconda delle circostanze descritte, che fa assumere rilievo, al fine di valutare se l'attuazione della regola di buona fede imponeva la comunicazione all'altra parte di un elemento "essenziale" per la formazione del contratto, all'elemento del "costo" in cui la parte "informata" è incorsa per venire in possesso della specifica informazione.
Si tratta di una limitazione della tutela del contraente non informato, in vista della salvaguardia di un interesse superiore: quello rivolto alla utilizzazione di valori raccolti attraverso una costosa e "non dovuta" attività di ricerca. La misura di questa tutela è lasciata in una certa indeterminatezza (il quantum del costo dell'informazione è uno degli elementi da prendere in considerazione); ma, certo, un determinato livello di costo può essere apprezzato come ragione per non rivelare all'altra parte la, pur essenziale, informazione. Nel nostro ordinamento, attualmente, si traggono indicazioni contraddittorie. Da un lato, la reticenza su una circostanza essenziale in ordine ad uno degli elementi del contratto, in presenza della percezione che l'altra parte ignora la decisiva circostanza può (in assenza di un indice come quello espresso nei P.E.C.L.) essere valutata come vero e proprio dolo omissivo. D'altra parte, fuori dell'ipotesi dolosa, il requisito di rilevanza dell'errore costituito dalla sua "riconoscibilità", fa propendere una parte della dottrina a ritenere che unico metro di valutazione sia quello della astratta diligenza, prescindendosi dalla effettiva conoscenza: per modo che qualora, in virtù di una superiore, non esigibile diligenza un contraente perviene a conoscenza del non "riconoscibile" errore dell'altra, ciò non dovrebbe ritorcersi contro di lui. Si aggiunge - e qui sta la ragione dell'introduzione nei P.E.C.L. della precisazione relativa al "costo" dell'informazione - che, alla stregua delle indicazioni tratte dalla analisi economica del diritto, l'impossibilità di sfruttare economicamente, a proprio vantaggio, una conoscenza acquisita mediante una deliberata, costosa attività di ricerca (ad esempio, da parte di una compagnia petrolifera che acquista diritto di sfruttamento minerario di un suolo sulla base di costosi rilievi che attestano l'esistenza di giacimenti ignorati non solo dal proprietario, ma dal resto della comunità) disincentiva l'investimento nella ricerca e produzione di informazioni, e favorirebbe così una inefficiente allocazione di risorse. Con l'introduzione, nel diritto europeo, del principio in esame, sembra introdotta la "regola proprietaria" (property right) che, nei sistemi di Common Law legittima l'appropriazione esclusiva dell'informazione deliberatamente ricercata a proprie, ingenti spese.
La rilevanza delle "ragionevoli aspettative" create nella fase che precede la formazione del contratto è sottolineata dal principio 6:101 che dice dare "origine ad un'obbligazione contrattuale", la dichiarazione compiuta da una delle parti prima della conclusione del contratto, in presenza di particolari circostanze, quali l'importanza della dichiarazione, le rispettive conoscenze tecniche delle parti, l'essere una delle parti un "professionista" che dà informazioni sulle qualità del proprio prodotto o servizio. Non è del tutto chiaro se la qualificazione della natura dell'obbligazione sia intesa a definire come ex contractu la fonte della responsabilità. Ma poiché appare chiaro che, nelle ipotesi più frequenti, si tratterà di responsabilità che sorge in conseguenza di contratto invalidamente concluso, sembra più corretto - e coerente con i principi del nostro ordinamento - riconnettere la qualificazione "contrattuale" alla natura della responsabilità che sorge dalla violazione di (alcune delle) obbligazioni che sorgono fra le parti, nella fase che precede la conclusione del contratto, e, dunque attribuire alla qualificazione stessa una decisa opzione per la natura "contrattuale" (anche se non ex contractu) della responsabilità pre-contrattuale.
In effetti se le norme che pongono (in corrispondenza con il nostro art. 1337) a carico delle parti di una trattativa pre-contrattuale, l'obbligo di buona fede e tutte quelle che ne specificano il contenuto e ne costituiscono concreta applicazione non fossero (state) poste, occorre riconoscere che una tutela dei soggetti di una contrattazione che fosse affidata soltanto ai principi della responsabilità aquiliana, ne avrebbe ristretto considerevolmente l'ambito di applicazione. Anche nel nostro ordinamento oggi vigente, doveri come quelli di ricerca di ragione di invalidità commisurati (anche) alla qualità dei contraenti (ex art. 1431), di comunicazione, di avviso, e persino di custodia (arg. ex art. 1431; 1718) entrano, quasi naturaliter (ex art. 1175) a far parte del rapporto obbligatorio; ma, fuori di questo, restano senza referente adeguato. La stessa situazione soggettiva che resta pregiudicata dall'altrui agire scorretto, solo in ipotesi limite, si staglia come diritto assoluto, tutelato erga omnes, anche fuori da ogni rapporto obbligatorio. L'affidamento, la "ragionevole aspettativa", che è oggetto della tutela normativa , non è, non può essere quella alla positiva conclusione della trattativa, alla stipulazione di un contratto sicuramente immune da vizi. E' un affidamento che nasce dalla interazione dei comportamenti precontrattuali delle parti e si basa sulla reciproca lealtà di essi. L'interesse che viene tutelato e la cui violazione può dare origine a risarcimento è quello che si riassume nella formula "id quod interest contractum initum non fuisse". Ed è interesse che non preesiste, come diritto, alla fase di formazione del contratto; ma nasce con questo; e vi corrisponde, come termine di rapporto obbligatorio, l'obbligo di leale comportamento (nelle sue varie e variabili specificazioni) della controparte.
Anche sotto gli altri profili sopra (riassuntivamente) enunciati rileva l'obbligo di buona fede fra le parti del rapporto precontrattuale, non inteso su di un piano di statica reciprocità, sulla base del referente generalizzato del contraente medio, né diversificato sulla base della protezione volta a volta accordata in base a "status" fondati sull'appartenenza a gruppi o categorie di contraenti, a contenuto giuridicamente rilevante, ma specificato in relazione a qualità, circostanze, modalità di contrattazione calate dentro ciascun rapporto precontrattuale.
Con riferimento allo sgretolarsi, nei P.E.C.L., dell'assolutezza del principio della insindacabilità, ope iudicis, dei termini del rapporto sinallagmatico, il riferimento è agli artt. 4:104 e 4:110 (pur di diverso fondamento normativo); ma le premesse (ed i limiti) del mutamento possono essere identificati già all'interno del nostro sistema normativo. Certo qui l'intervento riequilibratore del giudice non opera direttamente sulle clausole contrattuali (al di fuori delle ipotesi contemplate negli artt. 1447-1452 c.c.); ma per il tramite di una responsabilità per danni della parte che ha violato taluni obblighi precontrattuali; e, anche in tal caso, detto regime (al di fuori dei casi di invalidità o inefficacia del contratto) si pone come eccezionale e non estensibile.
La responsabilità per aver dato causa a contratto invalido o, comunque, per non aver comunicato alla controparte la ragione di un'invalidità (nota o conoscibile con l'ordinaria diligenza) è stata l'ipotesi in cui si è sviluppata, storicamente, la teoria della culpa in contraendo; ed è la fattispecie espressamente disciplinata dall'art. 1338 c.c.. Ma tale fattispecie non è esclusiva, potendo una responsabilità di natura precontrattuale essere fatta derivare anche a seguito della conclusione di un contratto riconosciuto valido dall'ordinamento; ma in cui la violazione delle regole di correttezza ad opera di una delle parti (o comunque di un soggetto intervenuto nella stipula di un contratto) abbia influito nelle condizioni alle quali il contratto è stato concluso, ancorché, nella concreta disciplina, il riequilibrio non passi attraverso l'invalidazione del contratto. Vi sono espresse previsioni di legge in cui è espressamente affermata una responsabilità per danni, in ipotesi di contratto validamente concluso, che non può che radicarsi in una violazione di obblighi noti nella fase precontrattuale. La previsione di carattere più generale è quella posta a carico della parte in mala fede nell'ipotesi di dolo incidentale (art. 1440 c.c.); ma tale è anche la natura della responsabilità a carico del comodante e del mutuante nelle ipotesi scrutinate agli artt. 1812 e 1821 c.c.; dell'assicurato nella previsione degli artt. 1892 e 1893 c.c. Ed anche la responsabilità prevista al secondo comma dell'art.1494 c.c., con riferimento alla vendita di cosa di specie, in cui l'obbligo inadempiuto di comunicare i vizi sorge nella fase anteriore alla conclusione del contratto (mentre nella vendita di cosa di genere esso sorge con la specificazione e costituisce violazione della lex contractus) può essere ascritta a responsabilità assunta "in contrahendo" in ipotesi di contratto validamente concluso. Tale forma di riequilibrio dei termini (economici o normativi) di un contratto non invalido, per via risarcitoria non può essere generalizzata, al di fuori dei casi tipicamente previsti; né tale generalizzazione appare deducibile in base al principio di cui agli artt. 4:1106 e 4:117 del testo proposto dalla Commissione Lando.
La ragione che vi si oppone è di ordine sistematico. L'ordinamento non può - al di fuori di ipotesi specificamente e tassativamente previste e specificate - da un lato riconoscere validità ed efficacia ad un dato regolamento negoziale, e dall'altro porre a carico di una delle parti del contratto l'obbligo di risarcire all'altra i danni che, dall'esecuzione di esso, derivano. La clausola generale del neminem laedere comporta bensì, per la sua atipicità, l'estensione dei danni risarcibili a diritti "non nominati"; ma non può assecondarsi la tendenza, talora affiorata, a identicare il danno risarcibile con la nozione di "perdita economica". La non equivalenza di beni oggetto di operazioni scambio configura, per la parte cui è attribuito un bene di valore inferiore alla sua ragione di scambio, la nozione di perdita economica; ma non si potrà parlare di "perdita patrimoniale" identificata come danno risarcibile, se non "si attiva il procedimento valutativo che consente di affermare o negare l'ingiustizia del danno".
E l'esistenza di una negoziazione alla quale l'ordinamento riconosca giuridica validità ed efficacia non consente (se non dove la legge diversamente dispone) di riportare la perdita economica ad un atto avvenuto contra ius. Così, non si può negare la contrarietà al dovere di buona fede precontrattuale del contegno della parte che, pur conoscendo (o dovendo conoscere) l'altrui errore non essenziale, ometta di comunicarlo all'errante. Ma l'ordinamento, in tal caso, non solo riconosce validità al regolamento di interessi - che pur si modella in contenuti difformi da quelli rappresentatisi dal contraente in errore - ma, non interviene neanche per via indiretta sul suo contenuto stabilendo, come fa l'art. 1440, un risarcimento che surroga una modifica diretta del contenuto contrattuale. Vi sarebbe incoerenza dell'ordinamento se questo riconoscesse efficacia ad un regolamento contrattuale (predisponendo i mezzi di tutela della sua attuazione) e, nello stesso tempo, nella sua esatta esecuzione riconoscesse la fonte di una responsabilità risarcitoria. La rilevanza dell'incidentalità è riconosciuta soltanto dall'art. 1440, nell'ipotesi di dolo. Un ampliamento, che non appare possibile in via interpretativa né tantomeno sovrapponendo alla disciplina del contratto quella della responsabilità aquiliana, ben può essere disposto per via normativa. L'art. 4:106 sembra produrre tale ampliamento quando ammette l'errante ad esperire azione per il risarcimento del danno negativo "anche se l'informazione ....... non è causa di un errore essenziale" (e come tale rilevante ai fini dell'annullamento). Ma la limitazione che viene posta ("tranne nei casi in cui la parte che ha fornito l'informazione avesse motivo di ritenere che l'informazione fosse corretta") circoscrive il correttivo risarcitorio all'ipotesi dolosa, e detta un regolamento coincidente con quello del nostro art. 1440. Anzi, alla stregua della disciplina europea, è escluso che l'art. 1440 possa essere assunto come indice di una generale rilevanza della "incidentalità", perché la sua rilevanza è espressamente circoscritta alla fattispecie per la quale la norma è specificatamente dettata.
Del tutto innovativo (ma al tempo stesso evolutivo della disciplina relativa ai contratti dei consumatori e della aporìa, sopra rilevata, in ordine alla irrazionalità della negazione della specifica tutela al contraente "aderente" ancorché non consumatore) è l'art. 4:110 che riporta all'interno delle regole generali sul contratto la disciplina delle clausole "abusive", nella parte in cui si prevede che una clausola, non negoziata, contraria nei principi di correttezza e buona fede, dia luogo ad uno squilibrio eccessivo tra diritti ed obblighi derivanti alle parti del contratto. Il controllo di contenuto anche in questo caso, è finalizzato all'annullamento della clausola vessatoria che non sia stata oggetto di negoziazione. Come per la disciplina dei contratti dei consumatori, il controllo giudiziale non può estendersi alla proporzione dei valori delle prestazioni; ma a differenza che nella disciplina di settore, si è preferito non predisporre una lista, neppure indicativa, di clausole vessatorie.
Ma è soprattutto con l'art. 4:109 che la violazione delle regole della correttezza e buona fede che abbia prodotto una "gross disparity" fra le parti (non solo nel disciplinare normativo, ma nello stesso disciplinare economico) può portare, a scelta della parte svantaggiata, a far valere l'annullamento del contratto o, in alternativa, alla rettifica giudiziale dello stesso "in maniera tale da renderlo consono a quello che avrebbe potuto essere concordato qualora fossero stati rispettati i principi della buona fede e della correttezza"; non escludendosi, così, la stessa determinazione giudiziale del "iustum praetium". L'istituto di riferimento più prossimo, nel nostro ordinamento, sembra costituito dalla rescissione del contratto (artt. 1447-1452) che ricorre, peraltro, solo in presenza di contratto concluso in stato di pericolo ( noto alla controparte) o di bisogno, causa di approfittamento ultra dimidium; solo in quest'ultimo caso è prevista una reductio ad aequitatem, ma soltanto su iniziativa della parte avvantaggiata, interessata ad evitare la rescissione.
Invece le circostanze indicate dai P.E.C.L. come sufficienti a reprimere, con l'annullamento, o con la rettifica giudiziale del contratto, "l'"unfair advantage" di una delle parti, sono davvero varie e numerose; e rappresentano una felice concretizzazione e specificazione della clausola generale di buona fede.
Si considera rilevante, a tali fini, lo stato di dipendenza, una fiduciary relationship, e inoltre, naturalmente, lo stato di bisogno, il dissesto economico, ma anche un semplice stato di "imprevidenza", o di mancanza di esperienza e capacità negoziale cui è seguito l'approfittamento dell'altra parte. Si tratta dunque di una tutela della correttezza e buona fede precontrattuale attuata a condizioni assai meno restrittive e con effetti assai più significativi di quelli previsti dal nostro codice civile, e tuttavia nel segno dell'evoluzione di principi già insiti nel sistema: sì da raccogliere la spinta alla "differenziazione" e, nello stesso tempo, ricondurla ad un principio unitario, ad una clausola generale propria del diritto civile.
E ancora alla stregua della clausola di buona fede (oggettiva) si amministra l'adattamento del contratto, nel tempo, anche a fronte di mutamenti di circostanze significative. In base all'art. 6:111 dei P.E.C.L. occorre prima di tutto operare quella ricostruzione e valutazione della complessiva economia dell'affare, quell'accertamento del piano di ripartizione dei rischi convenuto fra le parti ( da cui il rilievo della "prevedibilità del cambiamento di circostanze" o della assunzione dei rischi in base al tipo contrattuale prescelto) per verificare se, nonostante la presenza di circostanze obiettivamente incompatibili con l'iniziativa di uno dei contraenti, la sua prestazione sia ancora esigibile. Verificatane l'inesigibilità, non ne deriva affatto l'ineluttabilità dell'effetto risolutorio. La norma fa leva sulla "operazione economica" che ha veste nel contratto e sulla sua logica interna per favorirne, per quanto possibile, lo "spontaneo" adattamento alle nuove circostanze, generalizzando ed elevando a regola normativa la prassi, propria dei contratti del commercio internazionale, delle "Hardship clauses", con le quali le parti si vincolano, per il caso si verifichino circostanze incompatibili con l'equilibrio economico a "regredire" per così dire alla fase precontrattuale e a perseguire l''adjustement del contratto, attraverso la "renegotiation" delle condizioni; negoziazione da condurre secondo criteri di revisione che costituiscono specificazione della regola di correttezza. Solo al fallimento (incolpevole) della rinegoziazione segue l'intervento, ab externo, del giudice; il quale può alternativamente sanzionare la fine del contratto (al tempo e condizioni fissati, preferibilmente, dalle parti) ovvero modificare esso stesso il contratto, adattandolo alle nuove circostanze, in modo da "distribuire" equamente "fra le parti" le perdite ed i guadagni che l'imprevedibile mutamento di circostanze ha causato. Accanto alla evidente innovazione rispetto al sistema codicistico nazionale, vanno rilevati gli elementi innegabili di continuità con lo stesso, rispetto al quale si pone sulla linea di una coerente evoluzione. Infatti, in presenza di specifiche previsioni di revisione del contratto (art. 1467 III comma; 1664 c.c.) proprio in ragione dell'estensione della regola di correttezza, in costanza del perdurare del rapporto obbligatorio, va riconosciuta l'operatività della clausola generale anche nella fase posteriore al verificarsi dell'evento produttivo dello scioglimento del vincolo negoziale. Ciò presuppone l'unitarietà del rapporto obbligatorio, retto dalla regola stabilità dall'art. 1175, dalla fase precontrattuale a quella successiva alla conclusione del contratto, alla sua interpretazione, alla eventuale fase di rinegoziazione. In forza della permanenza di tale regola, l'ultimo comma dell'art. 4:111 stabilisce la responsabilità per danni della parte che rifiuta l'avvio della trattativa per la rinegoziazione, o rompe ingiustificatamente la trattativa stessa (con una evidente estensione a tale fase dei principi, da noi posti dall'art. 1337, che reggono la fase precontrattuale).
2. Linee direttive
Ove si voglia a questo punto pensare ad una "griglia" di principi o di regole destinate a comporre uno "statuto" di diritto contrattuale delle imprese e/o meglio della contrattazione delle imprese, non potrà dunque, sulla base dell'esame che si è fatto precedere, non tenersi conto delle seguenti direttive o guide-lines.
Rispetto alla tendenza, presente in forme più o meno evidenti nell'attuale quadro di fonti normative, di irrigidire - separare corpi normativi a se stanti, caratterizzati più o meno da autoreferenzialità, e ciò nel senso dell'accentuazione di un diritto contrattuale orientato all'interesse dei mercanti e/o delle imprese e, all'opposto, di un diritto contrattuale, orientato all'interesse dei consumatori, ove dunque sembrano contrapporsi e confrontarsi i diversi obiettivi dell'efficienza e della protezione (della parte più debole e non solo in senso economico) - si può osservare che, nella prima direzione, si muovono esperienze, come quelle della convenzione di Roma sulla vendita internazionale di cose mobili (1980) nonché i Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali e invece nella seconda, le principali direttive di fonte comunitaria.
Occorre, nel quadro dell'esigenza di una ricomposizione di corpi normativi cosi divaricati e anche alla luce di una ottica che non guardi solo al lato della offerta o a quella della domanda, delineare un corpus di principi o di regole che siano in grado di coniugare per cosi dire, efficienza e protezione.
Scendendo dunque più al concreto, dell'individuazione di linee o di indirizzi che siano tali da confrontarsi con gli obiettivi che si sono descritti (efficienza / protezione) si può dire che mentre ad un obiettivo di efficienza può corrispondere la formazione di regole tendenzialmente dispositive, la cui finalità sia di agevolare la contrattazione, rendendola trasparente e lineare e riducendo, in tal modo, i costi transattivi, all'obiettivo della protezione possono corrispondere invece regole tendenzialmente imperative e dunque inderogabili, se non eventualmente a beneficio della parte protetta.
Di un terzo corpo di regole potrebbe predicarsi che esse non si lasciano definire né nell'un senso né nell'altro, ma in quello (della garanzia) della loro coercibilità ossia della loro destinazione ad essere portate ad effetti. Tali sono o dovrebbero essere le regole che, postulata la validità e l'efficacia della singola contrattazione, ne intendono assicurare la esecuzione (regole esecutive).
Ove queste indicazioni si abbiano presenti potrebbe cosi delinearsi una "griglia", di regole destinate a comporre la trama di un diritto contrattuale dell'offerta e della domanda.
a) nella premessa, enunciata nelle pagine che precedono, che del contratto e/o meglio della contrattazione va apprezzata la valenza oggettiva ossia il collegamento inevitabile con l'operazione economica ad esso sottesa e che è presente nel fatto che, specie dal lato della impresa, il contratto non è un atto singolo ed episodico ma si riconnette all'attività di cui l'impresa è espressione e ai moduli "oggettivi" di essa nel senso di "operazioni" rispondenti a ben determinate classificazioni o forme e via dicendo, occorre dunque guardare a 'fonti" che tale aspetto siano in grado di riflettere o rispecchiare (natura e scopo del contratto, usi, buona fede e ragionevolezza come strumenti di integrazione del contratto).
In tale quadro può anche collocarsi una regola che attribuisca efficacia obbligatoria ad enunciazioni che, sia pure rese in forma espositiva o descrittiva, siano nondimeno da ritenere vincolanti in considerazione della natura professionale del contraente e del contesto in cui vengono rese.
b) finalizzate al procedimento di conclusione del contratto dovrebbero essere deputate regole a carattere prevalentemente dispositivo dirette ad agevolare la conclusione della contrattazione nel senso della sufficienza di "condizioni minime" affinchè il contratto possa ritenersi concluso (accertamento dell'intento delle parti di volersi vincolare e principio della "sufficienza" (quanto ai "contenuti") dell'intesa).
c) nella premessa che il Common Core di un diritto contrattuale anche orientato, dal lato della domanda, all'interesse della parte la cui posizione riflette la sua intrinseca "debolezza", specie sul piano della informazione, è costituito dalla direttiva di correttezza, apprezzata come regola protettiva di governo dell'intero svolgimento della contrattazione (trattativa - conclusione - esecuzione), occorre delineare un corpus di regole a carattere imperativo che di tale direttiva segnino i vari passaggi normativamente emergenti e significativi.
Si possono fare i seguenti esempi sulla base delle problematiche già segnalate nelle premesse:
1) dovere di fornire alla controparte una rappresentazione la più possibilmente, anche in termini di costi, veritiera e completa dei termini della contrattazione, cosi da essere ragione di responsabilità ove cosi non fosse e ciò anche in termini correttivi del contratto. Si dovrebbe prescindere dalla ottica strettamente civilistica del vizio della volontà -fonte di invalidità del contratto.
2) divieto di abusare o di approfittare della posizione di debolezza, economica, conoscitiva e via dicendo in cui versa la parte, con la conseguenza dell'invalidità del contratto (o della clausola), ma con la possibilità offerta alla parte svantaggiata di esigere l'adattamento del contratto alla direttiva di correttezza.
3) la direttiva di correttezza è anche regola di governo e di orientamento della fase di ri-negoziazione dei termini del contratto, ove "circostanze sopravvenute" abbiano a modificare il primitivo equilibrio contrattuale.
d) Si è detto che sul terreno dell'esecuzione dovrebbe assicurarsi la effettività degli obblighi contrattuali.
Ma, anche su tale terreno vanno garantite efficienza e protezione.
Se obiettivi riguardanti il contratto efficiente, possono giustificare regole che assicurino lo scioglimento del contratto senza i costi dell'intervento giudiziale (purchè l'inadempimento sia da ritenere fondamentale) - principio della risoluzione extra giudiziale - obiettivi di protezione possono, giustificare regole che assicurino la manutenzione, anche coercitiva, degli effetti contrattuali, salvo il limite dell'eccessiva onerosità dell'esecuzione specifica a fronte del risarcimento.
Il risarcimento, comunque, non dovrebbe incontrare ostacoli, né dal lato della domanda come dell'offerta, salva la previsione di cause di esonero commisurate, specie dal lato del contraente - impresa, al fatto che l'impedimento sopravvenuto si collochi al di fuori della sfera di controllo di esso.
A giudizio della Commissione, la prospettiva di tradurre i precedenti elementi di riflessione in più concrete ipotesi di intervento normativo non appartiene né al brevissimo né al breve periodo, ma s'inscrive piuttosto in un orizzonte temporale di medio periodo.
Volendo tuttavia immaginare fin d'ora, almeno per grandi linee, i possibili contenuti di un intervento siffatto, sembra possibile indicare i seguenti punti, come quelli più utilmente suscettibili di formare oggetto dell'ipotizzato intervento riformatore.
1. Codificazione di un generale obbligo precontrattuale d'informazione (da graduare in rapporto all'oggetto del contratto, alla qualità delle parti, alla relazione esistente fra esse). Sua articolazione in parametri utili a distinguere i due possibili piani di rilevanza dell'eventuale violazione: il piano della responsabilità e del risarcimento; e il piano dell'invalidità del contratto.
2. Ampliamento dei casi di risoluzione stragiudiziale del contratto, in funzione di una riduzione dell'area d'incertezza sulla sorte del contratto stesso (e quindi sulla persistenza del relativo vincolo per le parti), specie ad opera della parte che subisce - a ssume di subire - l'inadempimento dell'altra. Conseguente riduzione dell'eventuale area della litigation e dell'intervento giudiziale alla questione del risarcimento (chi deve risarcire chi), ferma la già intervenuta cancellazione del rapporto.
3. Codificazione del principio dell'adeguamento giudiziale del contratto squilibrato da sopravvenienze, a iniziativa della parte onerata (oggi titolare del solo diritto alla risoluzione). Rispetto al diritto vigente, il principio sarebbe meno eversivo di quanto potrebbe apparire a prima vista: si tratterebbe di estendere alla parte gravata quella legittimazione a chiedere l'adeguamento (la riduzione ad equità) ope iudicis , che oggi la giurisprudenza riconosce alla parte non gravata (che sia stata convenuta in risoluzione).
4. Codificazione di limiti all'attribuzione convenzionale di poteri di conformazione unilaterale dei contenuti del contratto: sia del potere di determinare unilateralmente contenuti contrattuali lasciati in bianco, sia del potere di modificare unilateralmente contenuti contrattuali già concordati (clausole di ius variandi ). I limiti dovrebbero essere duplici: indicazione, nella clausola attributiva del potere unilaterale, dei parametri quantitativi e qualitativi cui dovrà uniformarsi l'esercizio del potere stesso; definizione delle conseguenze del mancato rispetto di quei parametri (in termini, a seconda dei casi, d'invalidità del contratto, d'inefficacia totale o parziale della determinazione difforme, di sua possibile rideterminazione ad opera del giudice).
Vale la pena di notare che le innovazioni come sopra ipotizzate, desumibili da norme e interpretazioni riferite essenzialmente ai contratti delle imprese, possono forse considerarsi abbastanza maturi per essere proposti anche a livello di disciplina comune del contratto (a prescindere dalla qualificazione socio-professionale delle parti).
1. Giustizia per l'impresa
E' un'esigenza ineludibile del sistema economico quella che è alla base della proposta di principi direttivi (contenuti all'art. 11 della bozza "Mirone", e di cui questa commissione aveva il compito di curare la traducibilità in articolate proposte sul piano dell'ordinamento giudiziario e su quello del processo civile) che mirano a far sì che i conflitti che si svilupperanno sul terreno del mercato e dell'economia siano gestiti da un sistema di giustizia "efficiente e razionale". Una recente ricerca ( a cura di Cassese e Galli) centrata sul tema delle conseguenze sulla struttura economica del funzionamento (attuale) della giustizia civile ha tratto la conclusione (intuitiva, ma raggiunta su basi scientifiche) che "una giustizia lenta induce inefficienza nel sistema economico perché può compromettere la concorrenzialità e determinare distorsioni assimilabili e barriere all'ingresso nei mercati".
Ciò è tanto più vero oggi, in cui l'ingresso nell'Euro e la conseguente stabilità dei cambi, precludono alle imprese di mantenersi competitive nel mercato globale mascherando gli effetti di diseconomie (del sistema-Paese) con la droga inflazionistica e la svalutazione competitiva.
Ecco allora che il problema dell'amministrazione della giustizia, rispetto al variegato mondo dell'economia, ritorna a porsi, in qualche modo, negli stessi termini in cui, nella prima metà di questo "secolo lungo" lo poneva Max Weber (con riferimento alle esigenze del sistema capitalistico): quello della sua capacità di produrre, nel maggior grado possibile, certezza del diritto, e decisioni nei tempi compatibili con quelli di funzionamento del sistema economico. Rispetto al quale, l'inadeguato funzionamento degli organi che esercitano la funzione giudiziaria determina (oltre alle ricadute per i singoli soggetti interessati, sul piano della tutela dei diritti) effetti sistemici distorsivi quali: la (tendenziale) diffusione dell'illegalità; la percezione non della giustizia ma del suo contrario quando, ad intermittenza, il rigore della legge interviene; il distorcimento della stessa funzione "selettiva" che può essere assegnata alle regole della concorrenza, elevate (sia pure con qualche eccesso di enfatizzazione in una raffiorante mistica del mercato) quasi a "grundnorm" che presiede alla allocazione delle risorse economiche. Certo, non si può nemmeno sperare su quanto la "mano invisibile" può davvero dare, se l'operatore corretto e rispettoso delle regole non ha efficace protezione rispetto all'attività di più "disinvolti" concorrenti. Ne consegue ancora, come non marginale effetto, un bisogno indotto di abnorme dilatazione della giustizia punitiva penale, se quella civile non è in grado di riparare efficacemente i torti.
Dilatazione che non solo già si constata nelle concrete iniziative degli operatori interessati, ma che rischia di intralciare lo stesso programma (sotteso alla stessa disciplina del diritto penale societario prefigurato all'art. 10 della bozza Mirone) di "diritto penale minimo". Il principio di sussidiarietà, per cui la tutela penale ha ragione di porsi laddove un bene giuridico non può trovare sufficiente protezione nei rimedi civilistici, rischia di andare in crisi se i rimedi adeguati sono bensì apprestati dal diritto civile sostanziale, ma gli strumenti processuali non vi danno in concreto adeguata tutela.
Sembra dunque che, anche in questi casi (come avveniva, quasi trent'anni fa, con la nuova configurazione della giustizia del lavoro, in connessione ed in successione ad una stagione di riforma di diritto sostanziale culminata con lo Statuto) sia il dislocarsi delle forze materiali (l'interesse, affermatosi come storicamente egemone, al corretto funzionamento del sistema economico concorrenziale) ad imporre modi e tempi di una riforma rilevante della giustizia civile.
L'occasione può essere propizia se (più di quanto è avvenuto nel '73) il ceto professionale (comprensivo, in larga misura, di quello forense) che fa capo attorno all'istituzione giudiziaria, saprà, in primo luogo, ripensare alle proprie esperienze ed aprirsi alla ricerca di modi più idonei a dar vita, sul piano ordinamentale, ad un organo giurisdizionale dotato di professionalità adeguata, e sul piano processuale, ad un rito consono a dare effettività di tutela. Soprattutto, tale profonda trasformazione sarà resa possibile se essa si pone come momento, come occasione e punto di partenza per correggere i gravissimi elementi di arretratezza dell'organizzazione della giustizia civile che ne caratterizzano lo stato attuale, e che il rinnovato testo dell'art. 111 della Costituzione ( che esige la "ragionevole durata" dei processi) più non tollera. Bisogna anche essere consapevoli che è valenza generale per l'organizzazione intera della giustizia civile, quella di fruire, per ogni grande area di intervento ( e, auspicabilmente, per ogni grado di giudizio) di un giudice qualificato, ossia "professionalmente attrezzato proprio a comprendere sia i presupposti di fatto che le conseguenze dell'intervento che gli viene richiesto". Questa "ovvia" esigenza è tanto più stringente oggi per ritrovare il senso e la ragion d'essere del ruolo specifico della magistratura professionale togata, in un contesto che vede (opportunamente) dilatarsi lo spazio della magistratura onoraria ed aprirsi prospettive di moderne forme di risoluzione stragiudiziale delle controversie.
Se, per contro, arretratezza culturale e arroccamenti corporativi produrranno l'effetto di rendere impervio il sistema della giustizia civile ordinaria alla concretizzazione del disegno che è alla base della suddetta proposta di legge delega (attuazione che, beninteso, dovrà avvalersi della collaborazione di tutti gli operatori interessati e gli studiosi del processo civile, e potrà essere graduata nel tempo dandosi spazio anche a parziali sperimentazioni) la forza dell'interesse (che sovrasta quello "particolare" del ceto mercantile per assurgere ad interesse generale) a veder garantita l'attuazione delle norme che disciplinano il mercato e la concorrenza, è tale che l'alternativa sarà trovata fuori del sistema della giustizia civile ordinaria. Da un lato, e da più parti, viene segnalato il carattere anacronistico, fuori della giurisdizione penale, del divieto di istituzione di giudici speciali (art. 102 della Costituzione). Dall'altro, compiti contenziosi, di natura para-giurisdizionale, già vengono affidati ad autorità amministrative indipendenti. Queste, comunque, sono, spesso, istituzionalmente investite di compiti che si estrinsecano in atti amministrativi decisori, incidenti su posizioni soggettive individuali. L'ineludibilità del rimedio giurisdizionale su tali decisioni amministrative non fa che indicare nel giudice ordinario o nel giudice amministrativo l'organo giurisdizionale che deve essere diffuso nel territorio e fornito della cultura specifica adeguata a valutare e decidere sui temi dell'economia. Sarebbe, comunque, paradossale che nel momento in cui l'apertura del sistema economico alla concorrenza ed al mercato, ed il passaggio da un'economia "mista" ad un'economia privatizzata determinano l'espansione del diritto privato e la corrispondente riduzione del diritto amministrativo, sul piano della tutela giudiziaria si debba andare nel senso opposto, magari creando aree di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Questa, peraltro, è l'alternativa reale alla "specializzazione" del giudice civile ordinario: ed è alternativa che certificherebbe la definitiva marginalizzazione della giustizia civile, con la sottrazione ad essa della tipologia di conflitti di maggiore rilevanza nell'attuale contesto storico.
Mentre prendono corpo queste ipotesi "iconoclastiche", che rispondono a reali esigenze, ma prefigurano un sistema di giustizia parallelo ed avulso del circuito della giurisdizione ordinaria, l'arretratezza del sistema organizzativo della giurisdizione ordinaria si misura dall'essere esso ancora costruito sull'equivoco che scambia la "giusta" rivendicazione della parità delle funzioni giurisdizionali, con il postulato dell'equivalenza di tutti i giudici e della loro pari capacità a svolgere tutte le funzioni.
L'arretratezza organizzativa (che si traduce anche in cattiva utilizzazione delle risorse personali, che pure sono presenti entro l'istituzione giudiziaria) è qui figlia di un ritardo culturale. Una indistinta "omniscenza" è (forse) compatibile con una "Begriffiurisprudenz" calata in un ordinamento di cui è postulata la coerenza sistematica. E' del tutto incompatibile con lo svolgimento di compiti che portano il giudice a confrontarsi con gli "interessi" in conflitto, a sciogliere le aporìe normative e i problemi interpretativi anche a misura degli interessi che la norma mira a tutelare.
A questo proposito, occorre tirare la fila del discorso sulle trasformazioni (materiali e normative) delle regole dell'economia (scrutinate al par. 1), per verificarne (sia pure per rapida sintesi) l'incidenza sul ruolo del giurista nella vita sociale.
Da una parte, e con particolare riferimento all'area dei rapporti commerciali internazionali, si afferma sempre più, quasi moderno ius gentium, una lex mercatoria codificata in specifici modelli, abitualmente impiegati nella pratica, la cui caratteristica più significativa è quella di trascendere dalla loro specifica appartenenza ad un ordinamento statale. Con riferimento, ad esempio, alla disciplina dei derivati finanziari (swaps futures) l'effetto di spiazzamento, non solo presso i giuristi, ma presso gli stessi operatori è stato così forte che l'attuale Presidente del Consiglio, Amato, ha decisamente affermato l'impossibilità di esprimere, attraverso definizioni giuridiche italiane, alcune operazioni finanziarie abitualmente praticate nei mercati.
Dall'altra parte, sul piano della produzione normativa interna, il passaggio dal monocentrismo al pluricentrismo e alla settorializzazione delle discipline si è andato esprimendo attraverso tre tendenze, diverse tra loro, coesistenti e convergenti nel deprimere gli spazi di ricomposizione sistematica e nell'esigere, dall'interprete, piena padronanza del settore cui la norma si riferisce e degli interessi che ivi confliggono.
La prima tendenza si esprime col maggior "tecnicismo" del linguaggio normativo costretto a riflettere uno specifico "microcosmo sociale" ed il suo "particularisme".
Di qui l'estrema analiticità del testo, e la tendenza, mutuata anche da tecniche normative straniere o proprie di strumenti internazionali, a premettere definizioni dei termini adoperati, destinate a valere (esclusivamente) con riferimento a quello specifico contesto normativo. Si tratta talora di definizioni denominate come "denotative" o "estensionali" perché esauriscono l'estensione del termine definito indicando tutte le sottoclassi comprese nella definizione (come è avvenuto in gran parte per le definizioni di "strumenti finanziari" nel decreto Eurosim; o, in diversa materia, come avviene per la "closed list" dei "Maritime Claims" ai fini delle convenzioni internazionali sul sequestro conservativo di nave). Altre volte, viene attuata una tecnica definitoria "mista" in cui singole sottoclassi vengono specificamente elencate; altre definite in ragione della funzione che svolgono; altre ancora con riferimento alla realtà del mercato ed alle sue possibili evoluzioni (quale processo di tipizzazione recepito come attributivo di una qualificazione giuridica).
La tecnica normativa esprime la preoccupazione che l'applicazione sia la più aderente alla specificità del settore, ed esige nell'interprete perfetta padronanza di questo e delle sue tecniche applicative (volta a volta, la tecnica bancaria, quella assicurativa, la logistica). L'approccio interpretativo si alimenta della conoscenza delle tecniche di settore, e del cosidetto new textualism, che privilegia il "contesto orrizontale", cioè il collegamento fra le norme che ne conformano la disciplina, non illuminate tuttavia dalla riconducibilità a dottrine generali (potendosi, con qualche semplificazione, indentificare così il passaggio "dal sistema all'esegesi").
Altre volte, se le situazioni da regolare appaiono al legislatore troppo "dinamiche" per poter essere inquadrate in regulae iuris rigidamente predeterminate, la formulazione della norma è tale che non fornisce all'interprete la descrizione della concreta disciplina, ma indica lo scopo, il programma economico-sociale tracciato dal legislatore. Gli esempi di tale tecnica sono i più vari, coprono i più diversi campi di intervento (ben oltre i confini del diritto dell'economia); e si pongono con carattere di assoluta evidenza quando il contenuto precettivo della norma non è dato dalla disciplina di una fattispecie astratta, ma dalla mera indicazione di uno scopo: volta a volta l'interesse del minore, l'interesse dei creditori, l'interesse sociale. Ciò implica una profonda trasformazione della stessa struttura logica della decisione rimessa al giudice (o, più in generale, all'opera dell'interprete). Le regole giuridiche sono regole prescrittive, che rispondono bensì ad uno scopo, ad una "ratio", la quale tuttavia rimane esterna al contenuto della norma, al più contribuendo ad orientarne l'interpretazione. Le regole tecniche non "prescrivono" ma "descrivono" il nesso tra una causa ed un effetto, che, nelle varie discipline, ben può essere assunto come "scopo". Tali sono tutte le regole "naturalistiche" (dalla fisica, alla chimica, alla medicina, ecc.) che possono essere considerate "apofantiche ", perché sono predicabili in termini di verità e falsità secondo che dalla loro applicazione ne convenga (o no) il risultato avuto di mira. La diretta applicazione del fine nella norma giuridica, imprime alla norma "prescrittiva" la natura, "descrittiva", della regola tecnica. E' il terreno di elezione del funzionalismo e della "specializzazione" perché la qualità del giudizio è verificabile secondo gli stessi criteri che presiedono all'applicazione delle regole naturalistiche (o di quelle "medicali" secondo la definizione di Foucault). Un esempio può essere tratto proprio dall'art. 125 del T.U.F. che (come ricordato sopra) riduce dal 20 al 10 per cento la percentuale di capitale che, nelle società quotate, potrà richiedere la convocazione della assemblea, ma con possibilità di rifiuto degli "amministratori" e conseguente decisione del presidente del Tribunale, sulla base del criterio della rispondenza o meno "all'interesse della società". Tale formula rievoca le storiche contrapposizioni tra le teorie contrattualistiche e quelle istituzionali. Le prime sembrerebbero aver fondamento nella (attuale) formulazione dell'art- 2247; ma la nascita con atto unilaterale o mediante trasformazione ex lege da enti pubblici, di società per azioni privatizzate, l'ingresso nel nostro ordinamento della società a responsabilità limitata unipersonale, contraddicono decisamente la concezione contrattualistica, La contrapposta concezione rievoca le grandi suggestioni di Weimar, di Walter Rathenau, dei "battelli sul Reno", ma è estranea alla nuova realtà della disciplina del mercato e del diritto societario cui è lontana l'idea di funzionalizzazione dell'impresa ad un superiore interesse.
E allora, l'interesse della società si dovrà riassumere nell'interesse dell'azienda, delle sue componenti produttive e finanziarie, e nella valutazione, per eccellenza "tecnica", della pluralità di interessi direttamente coinvolti in una data vicenda dell'impresa sociale.
La terza tendenza è, in qualche modo, una variante della seconda; ha antiche ascendenze, ma vede rinnovate enunciazioni; e si riassume nella tecnica normativa che fa uso di clausole generali, quali il "danno ingiusto", la "giusta causa" e, soprattutto, la clausola di correttezza e buona fede. Si è ormai attenuata l'antica polemica sulla compatibilità fra siffatti parametri normativi e le esigenze connesse al perseguimento del maggior grado di certezza nei rapporti giuridici. Come ci ha ricordato Patrick Atijah, fu il nascente liberismo del primo Ottocento a bloccare, per il suo paternalismo, il tentativo di Lord Mansfield di applicare nei contratti, nel Regno Unito, la disciplina della buona fede. Oggi tanto nei ricordati progetti di codificazione uniforme quanto nelle regole del commercio internazionale e nei principi dell'Unidroit, larghissima è l'applicazione della clausola generale di buona fede (oggettiva) per il controllo del comportamento delle parti e l'esercizio del potere privato nella fase prenegoziale, in quella di conclusione e per tutta l'esecuzione del contratto. I principi Unidroit e quelli sul contratto europeo si spingono fino a consentire, a certe condizioni (predisposizione unilaterale di clausole), ma al di fuori di un presupposto fondato sullo status delle parti (come quello fra professionista e consumatore nella disciplina delle clausole abusive) al giudice di intervenire sulla "gross disparity" tra i rispettivi obblighi dei contraenti, fino ad un parziale "adjustment" del contratto. Certo, l'adozione di tecniche normative che fanno impiego di clausole generali in alternativa (ma più spesso a completamento) di una enunciazione di norma secondo la tecnica casistica della fattispecie, consente ad ampie e "indeterminate" categorie di fatti il costante adattamento alla realtà regolata, ma al prezzo di lasciare all'interprete (e spesso ove mancano le specificazioni normative della clausola generale , direttamente al giudice) ampi margini di valutazione. Potendosi peraltro osservare che, secondo lo stesso massimo teorico del normativismo, Hans Kelsen, "ogni attività giuridica tanto di produzione quanto di pura esecuzione in cui si applica il diritto, è dal diritto stesso in parte determinato in parte lasciato nell'indeterminatezza"; ed appare più pregiudizievole per la coerenza dell'ordinamento giuridico e per l'esigenza di certezza che su di esso si vuole fondare, l'indeterminatezza "involontaria" derivante dalla equivocità della norma o della stessa imprecisione dei "concetti normativi", che quella indeterminatezza intenzionale che è espressione di un "programma" impresso dal legislatore medesimo.
L'indeterminatezza dell'enunciato normativo presuppone la determinazione da parte di un interprete ( e in ultima istanza) di un giudice che ben comprende le caratteristiche o le ragioni dei comportamenti che si appresta a valutare. Anche in questa ipotesi, va apprezzata la modifica della struttura logica del giudizio. Questo è tradizionalmente inteso come un sillogismo. La premessa minore è il giudizio di fatto: che è un giudizio sintetico, fondato sulla percezione della vicenda storica, riversata nel processo attraverso la prova (documentabile, narrativa, storica, critica). E' un giudizio controllabile nei suoi passaggi, ma è giudizio cui non si addice l'attributo della verità, se non in termini relativi e probabilistici (fatta esclusione delle prove legali, che rifluiscono nel giudizio di diritto). La premessa maggiore è quella che enuncia la "regula iuris" in base alla quale il caso trova soluzione. Questa è una specificazione, dedotta ad opera dell'interprete, della norma generale ed astratta contenuta nel testo legislativo.
Anche venuta meno o scolorita l'illusione illuministica (l'utopia della legge) che vede un passaggio, more geometrico, della norma generale ed astratta alla legge del caso concreto pur tuttavia ogni discorso giuridico si fonda sulla dipendenza (dell'interprete) dalla legge; dipendenza la cui "esclusività" costituisce, per il giudice, la giustificazione razionale della sua "indipendenza". Di qui la perdurante tendenza a costruire il giudizio di diritto ( da cui promana la premessa maggiore) come giudizio "analitico", vale a dire come giudizio in cui il predicato (la regola del caso concreto) è contenuta interamente nel soggetto (la legge) da cui deriva; allo stesso modo che, nel giudizio matematico, il risultato è contenuto nei termini stessi del problema ( esistendo una verità ed una sola). Il rinvio alle clausole generali, ad opera della stessa legge, non coinvolge l'interprete nella identificazione della regola del caso con quella della fattispecie generale ed astratta, ma richiede (al giudice) la determinazione del "concetto indeterminato". Il giudizio non è ( e non si può presentare come) giudizio analitico: vale a dire un giudizio "a priori", ma interamente derivato dal soggetto; né è un giudizio sintetico, interamente dedotto dall'esperienza ( o "a posteriori"). E' davvero un giudizio "sintetico a priori": perché chi esprime il giudizio tiene conto sia del programma normativo sia dei dati della realtà; esprime in tal modo una regola (che è legittimato ad esprimere, ma) che non deriva interamente, dalla norma. E, tuttavia, in tal modo enuncia un giudizio "a priori", una regola, che fonde insieme soggetto e predicato, universale e particolare. Ed è questo che rende sindacabile in cassazione per violazione di legge (Cass. N. 434/99; n. 10514/98), il giudizio con cui il giudice (di merito) specifica il concetto normativo indeterminato.
Il giudice ( e, più in generale, l'interprete), in tal caso, non è il passivo ripetitore di una volontà che si vuole compiutamente espressa dal legislatore. Il giudice partecipa alla determinazione del concetto e, così, alla definizione della regola. Si può dire che è l'ordinamento a fare una delega all'interprete: una delega ad effettuare quel bilanciamento di interessi che, nella normazione per fattispecie definite, riserva a se stesso. Ma una delega siffatta non è una delega di potere; è una delega tecnica, o meglio è una attribuzione di potere a legittimazione tecnica. Una siffatta legittimazione non si alimenta della sola indipendenza del giudice e della sua capacità di raccordatore di norme, di derivare cioè dalla norma generale ed astratta (singolarmente individutata o derivata dal "sistema")la lex particularis che vale come "regula iuris" che definisce il caso concreto.
Come è stato rilevato, in via di esemplificazione, "non è possibile stabilire se è stato o meno rispettato il principio di chiarezza nella redazione di un bilancio di società per azioni, oppure se vi sia stata o meno violazione dell'obbligo di correttezza da parte di un intermediario operante in derivati finanziari, se non si abbia una qualche conoscenza delle tecniche espositive proprie dei bilanci d'impresa o delle modalità di finanziamento del mercato dei derivati".
La delega che è contenuta nella normazione per clausole generali non va né enfatizzata (quasi fosse, delega politica), né repressa (quasi che possa prescindere dalla sperimentata conoscenza della realtà su cui la regola va specificata): essa è riconoscimento di specifica professionalità. L'indipendenza non può andare disgiunta da professionalità, che non può essere indistintamente riferita alla totalità dell'umana esperienza, ma quanto meno ad aree circoscritte di essa.
La configurazione, nel nostro ordinamento, di un giudice "professionalmente attrezzato a comprendere sia presupposti di fatto, sia le conseguenze dell'intervento che gli viene richiesto"; nonché la "previsione di strumenti processuali coerenti con le esigenze di certezza e di celerità di questi interventi" hanno dunque già costituito l'oggetto di una proposta riformatrice, formulata in termini di principi di legge delega progetto elaborato dalla Commissione Mirone, tradotto, con marginali aggiustamenti, nel disegno di legge approvato dal Governo. Qui si è proceduto lungo questa linea, stringendo le maglie, molto aperte, dei principi del disegno di legge delega, per prefigurare, almeno in parte, il contenuto possibile delle norme di ordinamento giudiziario idonee a dar vita all'organo giurisdizionale dotato di professionalità adeguata, ed alle norme processuali più coerenti con gli obiettivi di certezza e celerità sopra indicati.
In sede di relazione alla proposte normative fin qui elaborate si dà conto del percorso compiuto, delle opzioni possibili, e di quelle suggerite come più praticabili.
In un punto, la Commissione, pur consapevole della problematicità della scelta, ha ritenuto di dover indicare la via di un approfondimento su un punto qualificante in cui l'esigenza della scelta appare ineludibile: quello del controllo giurisdizionale sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti, operanti nelle suddette materie ed incidenti su diritti soggettivi.
L'attuale sistema di regolamentazione di settori estremamente importanti dell'economia è caratterizzato dal ruolo decisivo di authorities indipendenti, alle quali sono affidati rilevanti poteri di tipo normativo e di risoluzione dei conflitti derivanti dall'applicazione della disciplina normativa e regolamentare. Le ragioni di tale ormai costante scelta di politica legislativa sono, come è noto, varie: fra esse certamente vi è la consapevolezza che in tali settori le esigenze del mercato consigliano di riservare alla legge un ruolo di indicazione dei principi generali e di affidare sia la posizione delle regole sia la loro interpretazione e costante adeguamento ad un organo dotato di caratteristiche organizzative che ne assicurino, nel contempo, indipendenza e competenza tecnica specialistica tali da poter rispondere con tempestività ed accuratezza ai continui mutamenti che la realtà dei mercati economici comporta. Scelta, è appena il caso di notare, comune a tutti gli ordinamenti giuridici dei paesi ad economia avanzata.
Il ruolo ora delineato delle authorities ha modo di apprezzarsi in modo particolare proprio in taluna delle materie per le quali il progetto di legge delega della Commissione Mirone prevede l'attribuzione alle istituende sezioni specializzate della competenza a conoscere le controversie, e così al diritto delle società emittenti titoli quotati in borsa ed il diritto dei mercati finanziari oggi legislativamente disciplinato dal decreto legislativo n.58 del 1998: e proprio l'impostazione generale del testo unico finanziario mostra l'accentuarsi del fenomeno della delegificazione e del rafforzamento dei poteri normativi della Consob e della Banca d'Italia. La stessa riflessione può essere svolta, con ancor più antica tradizione, per la materia bancaria, sia pur con la significativa notazione che la potestà regolamentare della Banca d'Italia - e degli altri organi amministrativi del governo del credito - conosce oggi, con il testo unico del 1993, l'ampliamento della sua sfera di incidenza anche alla disciplina dei contratti bancari e del diritto delle obbligazioni pecuniarie.
Non è dunque revocabile in dubbio che le authorities svolgano oggi un ruolo centrale nell'ambito dei soggetti creatori delle fonti di un rilevantissimo e delicato settore del diritto commerciale: in modo del tutto peculiare, però, rispetto al tradizionale atteggiarsi della potestà normativa della pubblica amministrazione. Ed infatti:
a) la potestà regolamentare in via sempre maggiore svolge non tanto un ruolo meramente attuativo di norme legislative di principio ma ha la funzione di integrare interi settori di regolamentazione non coperti da specifiche disposizioni di legge;
b) spesso il potere regolamentare si esplica nella fissazione di norme che non attengono alla posizione di doveri di comportamento dei privati nei confronti dell'autorità indipendente nell'ambito delle finalità di vigilanza e controllo ma che indicano principi di comportamento dei soggetti coinvolti nell'ambito di rapporti tipicamente interprivati e la cui violazione reca come conseguenza giuridica la validità o invalidità civilistica di un atto ovvero incide sulla valutazione della correttezza dei comportamenti degli operatori del mercato finanziario nella loro attività negoziale e così sulla valutazione dell'esatto adempimento e della loro responsabilità contrattuale ed extracontrattuale;
c) sotto il profilo formale l'attività lato sensu normativa delle authorities si esplica in una serie di atti (raccomandazioni, comunicazioni, risposte a quesiti) i quali non rappresentano una imposizione di comportamenti agli operatori del mercato, ma sono il frutto della c.d. attività collaborativa dell'autorità con i predetti operatori, attività da questi il più delle volte sollecitata al fine di ottenere una sorta di interpretazione autentica delle norme legislative o regolamentari del settore;
d) alle authorities del settore sono non di rado affidati compiti paragiurisdizionali (si pensi, p. es., all'ipotesi prevista dall'art. 114 c. 4 d. lgs. n. 58/98 in cui la società tenuta all'informazione al mercato opponga la tutela dell'interesse sociale alla segretezza della notizia).
Ora, nel momento in cui ci si appresta a proporre l'introduzione di sezioni specializzate nella trattazione delle cause e di ricorsi camerali in materia commerciale ivi comprese le materie disciplinate nel testo unico della finanza, volta a istituire una struttura giudiziaria ordinaria atta a risolvere questioni che richiedono un elevato grado di conoscenza nei settori economico e finanziario in modo da assicurare una più rapida ed efficace definizione delle controversie, non appare ingiustificato porsi il problema dell'opportunità di devolvere alla conoscenza di tali sezioni specializzate, in tutto o in parte, il controllo giurisdizionale su atti delle authorities, ed in special modo degli ora individuati atti a carattere normativo. Problema che era stato, in qualche modo, accantonato, nell'ambito della Commissione Mirone che appare meritevole di una risposta di segno positivo almeno con riferimento agli atti incidenti su diritti soggettivi; così da aprire al legislatore delegato la possibilità di regolare un passaggio centrale della disciplina delle autorità indipendenti sinora non affrontato in modo esplicito.
Le ragioni di tale convincimento sono molteplici e si ricollegano direttamente alle appena descritte peculiarità dell'atteggiarsi dell'attività di tipo normativo riservata alle autorità indipendenti poste in relazione alle nuove problematiche che l'attuale sistema dei controlli sugli atti normativi delle autorità, riservato al giudice amministrativo, ha posto in luce.
In primo luogo deve rilevarsi come le ragioni dell'attribuzione alle autorità di potestà normative (e correlativamente della evidenziata attività collaborativa di interpretazione della disciplina legislativa e regolamentare, nonché di risoluzione dei conflitti) e così della stessa delegificazione stanno nella necessità di affidare ad un soggetto indipendente, dotato di cognizioni tecniche specialistiche e capacità di rapido e sistematico adeguamento ai mutamenti della realtà del mercato, la disciplina dei mercati finanziari. Non diverse caratteristiche, si crede, deve avere anche l'organo giurisdizionale chiamato a svolgere l'attività di controllo sull'esplicazione di tali potestà delle autorità indipendenti.
Occorrerà considerare che l'affidamento al giudice amministrativo del sindacato sui regolamenti delle autorità e, ancor più sugli interventi di interpretazione normativa è oggi suscettibile di creare una permanente sovrapposizione di competenza a giudicare da parte del giudice ordinario e del giudice amministrativo, proprio per il fatto che tale potestà regolamentare incide direttamente sulle regole di comportamento degli operatori privati nel mercato, nell'espletamento della loro attività negoziale o amministrativa. Per fare un esempio tratto da un significativo caso recente, il regolamento Consob in tema di offerta pubblica di acquisto ed in particolare in tema di fissazione del momento dal quale scatta la c.d. passivity rule a carico della società bersaglio è stato sospeso dal giudice amministrativo in sede di impugnativa di una comunicazione della Consob di risposta ad un quesito; la medesima valutazione, sia pure in via meramente incidentale, sarebbe stata di competenza del giudice ordinario ove fosse stata impugnata la delibera consiliare o quella assembleare che in violazione delle norme regolamentari avesse approvato atti volti a contrastare l'offerta senza il quorum previsto dall'art.104 t.u.f. . Lo stesso potrebbe accadere in ordine a controversie relative alla responsabilità dell'intermediario nei confronti del cliente per violazione di obblighi posti in un regolamento ovvero desunti dall'interpretazione che del regolamento abbia dato l'autorità. Tale duplicazione apre oggi la strada a conflitti e sovrapposizioni di interventi di controllo non "virtuosi" e suscettibili, anche alla luce delle peculiarità procedurali del giudizio amministrativo ed ordinario, di ingenerare incertezze su un profilo di estrema delicatezza della disciplina dei mercati finanziari.
Le recenti esperienze concrete mostrano che il sindacato del giudice amministrativo è attivato anche per indirizzarsi verso quelle manifestazioni di c.d. attività collaborativa dell'autorità con gli operatori del mercato nella quale si offrono risposte a quesiti e si forniscono interpretazioni delle norme legislative e regolamentari, pur senza imporre comportamenti positivi o irrogare sanzioni in caso di loro violazione; nell'ambito di tale sindacato, anzi, si ritiene di poter colpire la stessa norma regolamentare oggetto dell'attività collaborativa dell'autorità, così di esporre al rischio di una sindacabilità permanente gli atti regolamentari delle autorità. La conseguenza di tale sistema di controllo è quella di porre un'evidente remora allo svolgimento dell'importante ed indispensabile attività di collaborazione fra autorità di controllo e operatori del mercato finanziario, attività attraverso la quale con tempestività i privati sono in grado di acquisire l'orientamento dell'autorità su casi dubbi ovvero non espressamente regolati dalla normativa primaria o secondaria; conseguenza che pone a rischio l'efficienza del sistema della disciplina dei mercati finanziari.
Infine il sistema procedurale del giudizio amministrativo, nel suo concreto svolgimento implica che l'attività di controllo sugli atti normativi dell'autorità si esaurisca per lo più nella fase cautelare della sospensiva. Modello che se ha il pregio della celerità, non ha certo né potrebbe avere quello dell'accuratezza della motivazione né quello della certezza della decisione; è infatti facilmente prevedibile che i tempi del giudizio di merito amministrativo facciano si che le parti perdano ogni concreto interesse a coltivarlo, con l'effetto che alla eventuale sospensiva del provvedimento (ovvero, come accaduto recentemente, di articoli di regolamento dell'autorità) non farà seguito un provvedimento definitivo e congruamente motivato.
Il quadro delineato porta allora a ritenere non del tutto adeguato l'attuale sistema dei controlli giurisdizionali sugli atti e provvedimenti a carattere normativo o ad essi assimilabili delle autorità indipendenti del settore dei mercati finanziari sotto diversi profili:
a) il profilo della carenza della previsione di una forma di controllo giurisdizionale il più possibile unitaria che limiti le possibili sovrapposizioni di intervento e i connessi problemi di interferenza e conflitto fra i vari soggetti oggi competenti. Carenza da stimarsi significativa nel settore dei mercati finanziari ove gli operatori avvertono come primaria l'esigenza di poter disporre di una normativa accessibile e di prevedibile interpretazione e per la quale sia previsto anche un sistema di controllo esterno i cui meccanismi siano chiari ed immediatamente percepibili;
b) sotto il profilo di una regolamentazione procedurale di tale forma di controllo che assicuri nel contempo rapidità dei tempi di decisione, pienezza di contraddittorio fra i privati in conflitto ed accuratezza del giudizio;
c) sotto il profilo dell'attribuzione di tale competenza di controllo ad un giudice che assicuri un elevato grado di conoscenza degli specifici problemi del mercato finanziario e di indipendenza, caratteristiche proprie dell'autorità stessa i cui atti devono essere sottoposti a controllo giurisdizionale.
2. Le procedure concorsuali transfrontaliere
La Commissione ha inteso come non compresa nell'ambito del proprio mandato tutta la materia delle procedure concorsuali, che pure tutti riconoscono bisognose, ormai, di una complessiva, organica revisione, alla luce delle esigenze dell'economia, e delle riforme di settore già intervenute (in particolare quella sull'Amministrazione straordinaria ) e rendere possibile una disciplina del dissesto che preveda apertura a forme normativamente disciplinate, che diano spazio all'esplicarsi del "mercato" sperimentando ricomposizioni del dissesto che vedano la partecipazione dialogica delle varie classi dei creditori.
Ma ha ritenuto compresa nel richiamo alla ispirazione comunitaria e all'attenzione a fenomeni di internalizzazione dei conflitti, la materia dell'insolvenza transnazionale, predisponendo, così una completa ipotesi di disciplina normativa dell'insolvenza transfrontaliera.
L'esigenza di realizzare un coordinamento tra gli ordinamenti, a diverso titolo, collegati con fallimenti aventi implicazioni transfrontaliere, riguarda e accomuna tutti i paesi industrializzati. Ormai da tempo si sono evidenziati i problemi derivanti dall'insolvenza transnazionale, in particolare in merito all'individuazione del giudice competente, alla determinazione della legge applicabile e al riconoscimento dei provvedimenti pronunciati all'estero. A livello internazionale, però, non sono state elaborate soluzioni adeguate; le convenzioni dedicate all'argomento hanno, infatti, un ambito di applicazione limitato (solitamente si tratta di convenzioni bilaterali), mentre i pochi esempi di trattati a carattere multilaterale non sempre riescono a raggiungere il numero di ratifiche sufficienti per l'entrata in vigore.
Solo in sede comunitaria, dopo un lungo e travagliato periodo di elaborazione, il 23 novembre 1995 è stata aperta alla ratifica la convenzione per la disciplina del fallimento transfrontaliero, mai entrata in vigore. Dopo l'approvazione del trattato di Amsterdam, che ha ampliato le competenze comunitarie, è stato possibile per la Repubblica federale di Germania e per la Finlandia presentare una proposta di regolamento per la disciplina del fallimento transfrontaliero, che riprende il testo della convenzione. Detta proposta è stata approvata dal Consiglio il 29 maggio 2000, ed è destinata ad entrare in vigore il 31 maggio 2002. Il regolamento è, peraltro, destinato ad applicarsi alle sole procedure d'insolvenza a carattere transfrontaliero relative a soggetti che abbiano il centro degli interessi principali nell'ambito del territorio comunitario. Esso, inoltre, necessita, in alcune sue parti, di integrazione ad opera del diritto interno degli Stati contraenti.
Il compito di provvedere al riguardo è lasciato all'iniziativa dei singoli Stati contraenti e, in particolare, alla disciplina interna di diritto internazionale privato, attualmente carente nell'ordinamento italiano. Con la recente approvazione della legge italiana di riforma del diritto internazionale privato (l. 218/95) si è persa l'occasione per stabilire quali siano gli effetti che le procedure di insolvenza aperte all'estero possono avere nell'ordinamento interno e per tentare di effettuarne un coordinamento rispetto a procedimenti eventualmente aperti nello Stato. Nessuna disposizione specifica è contenuta nella legge di riforma né in ordine la possibilità di riconoscere decisioni fallimentari straniere, né in ordine ai requisiti cui condizionare la produzione dei loro effetti; tanto meno, sono previste modalità per garantire una collaborazione efficace tra corti o autorità italiane e corti o autorità appartenenti a paesi stranieri.
Il progetto allegato vuole colmare dette lacune, tenendo conto della disciplina contenuta nel regolamento comunitario, per integrarlo, nelle ipotesi di procedure d'insolvenza che riguardino debitori localizzati nella Comunità e dare una soluzione autonoma alle questioni che possono sorgere a seguito dell'apertura di procedure d'insolvenza a carattere transfrontaliero relative a soggetti che abbiano il centro degli interessi principali fuori dal territorio comunitario.
Il progetto, senza pregiudizio per l'applicazione delle disposizioni comunitarie, delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e della disciplina relativa a procedure d'insolvenza previste da norme speciali in relazione a particolari tipologie di debitori, si applica a qualunque procedura concorsuale che sia fondata sull'insolvenza del debitore, comporti il suo spossessamento e implichi la designazione di un curatore. Esso si fonda sul principio dell'universalità limitata, per cui la procedura principale aperta nel centro degli interessi principali del debitore coinvolge tutti i suoi beni, ovunque localizzati e interessa tutti i creditori, ovunque residenti o domiciliati, salvo l'esistenza di una procedura territoriale o l'apertura di una procedura secondaria.
Nell'ordinamento italiano è possibile aprire tre diversi tipi di procedura d'insolvenza: principale, territoriale e secondaria.
La procedura principale è aperta quando nello Stato è situato il centro degli interessi principali del debitore, non ha necessariamente carattere liquidatorio ed ha una portata tendenzialmente universale.
La procedura territoriale è aperta in Italia prima del riconoscimento di una procedura principale straniera, quando nello Stato si trova una dipendenza del debitore; questa non ha necessariamente carattere liquidatorio, coinvolge solamente i beni del debitore localizzati in Italia e interessa i creditori residenti o domiciliati nello Stato. Dopo l'eventuale riconoscimento della procedura principale straniera, la procedura territoriale si trasforma in procedura secondaria, pur non dovendo necessariamente assumere carattere liquidatorio.
La procedura secondaria è aperta in Italia dopo il riconoscimento di una procedura principale straniera, quando nel territorio dello Stato sia situata una dipendenza del debitore o, in mancanza, siano localizzati beni ad esso appartenenti; questa ha necessariamente carattere liquidatorio, coinvolge i beni del debitore localizzati in Italia e interessa i creditori domiciliati o residenti nello Stato.
Per quanto riguarda il riconoscimento di provvedimenti stranieri relativi ad una procedura d'insolvenza, la disciplina si discosta notevolmente dai contenuti del regolamento. Il riconoscimento non è automatico, ma condizionato all'accertamento della sussistenza di una serie di requisiti che la Corte d'appello dovrà verificare, primo fra tutti la competenza internazionale dell'autorità straniera, che deve necessariamente essere quella del centro degli interessi principali del debitore.
In secondo luogo è possibile riconoscere provvedimenti riguardante debitori che, per la loro qualità, potrebbero essere assoggettati a procedure d'insolvenza nell'ordinamento italiano; di conseguenza non verranno riconosciuti quei provvedimenti stranieri che dichiarino l'insolvenza di soggetti privi della qualifica di imprenditore commerciale.
Per quanto riguarda gli effetti del riconoscimento, questo determina, se è aperta una procedura territoriale in Italia, la sua trasformazione in procedura secondaria; in caso contrario l'apertura di una procedura secondaria o l'estensione degli effetti della procedura principale straniera ai beni presenti in Italia. Nella prima ipotesi, il curatore italiano deve comunicare, senza ritardo, qualsiasi informazione che possa essere utile al curatore della procedura straniera e, una volta soddisfatti i creditori domiciliati o residenti nello Stato, trasferirgli il residuo dell'attivo.
Nella seconda ipotesi, invece, il curatore straniero può esercitare in Italia, pur nel rispetto della normativa interna, tutti i poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato di apertura e, inoltre, proporre azioni revocatorie purché relative a rapporti regolati dal diritto italiano o aventi ad oggetto beni localizzati nello Stato.
3. Prospettive per un diritto penale dell'economia
Il contributo che la riflessione penalistica può dare ad una "revisione sistematica del diritto commerciale", seppur tutt'altro che secondario, non può che essere successivo all'esplorazione compiuta nel settore civilistico.
Non dovrebbe, infatti, essere compito del diritto penale (neppure nella sua elaborazione progettuale) quello di creare "oggetti di tutela", ossia beni giuridici meritevoli di essere garantiti con il presidio di un'adeguata sanzione repressiva. Il sistema penale non può che intervenire su beni già presenti nella realtà sociale ed empirica, operando, rispetto ad essi, l'indispensabile selezione che individui quelli davvero meritevoli e bisognosi della sanzione penale.
In altri termini, è dalla ricognizione della realtà che il legislatore penale ricava le situazioni che possono richiedere la sanzione penale, mentre costituirebbe un'indebita e pericolosa "fuga in avanti" (anche se non di rado capita di vederla attuata) procedere in senso inverso, assegnando al diritto penale - magari sulla scorta di confuse "richieste di punizione" - il compito di affermare "esigenze di tutela", sorvolando sulla loro base empirica o sulla valutazione dei beni interessati, delle fenomenologie di aggressione, dell'effettiva necessità di intervento della sanzione punitiva.
Nella materia che qui interessa, il cammino è ancora più delicato, poiché non si tratta quasi mai di intervenire - anche in una prospettiva di riforma - su beni facilmente individuabili nella loro dimensione empirica. Nel campo del diritto dell'impresa o, più ampiamente, del diritto commerciale, i beni giuridici passano, di regola, attraverso il filtro di una valutazione normativa: anzi, molto spesso sono forgiati direttamente dalla disciplina civilistica, che a sua volta ne considera la base fattuale e le esigenze di regolamentazione. In questo senso, quasi sempre il diritto penale commerciale ha come oggetti del suo intervento realtà normativamente qualificate ed i beni giuridici sono assai spesso di natura strumentale: presidiano, cioè, i beni finali (gli interessi dei soci, dei consumatori, della stessa impresa e così via) in modo mediato, attraverso la tutela di situazioni che, in via anticipata, dovrebbero impedire il sorgere di pericoli per i citati beni finali.
E' ovvio, allora, che il penalista non può - men che mai in questo settore - porsi dei disegni di riforma in "astratto"; se lo fa, inevitabilmente percorre due alternative, entrambe non auspicabili. La prima, meno grave ma dal respiro limitato, è quella di assumere come (più o meno dichiarato) parametro di riferimento la legislazione esistente, rispetto alla quale si prospetta una mera "revisione", magari amputandone le parti che il tempo ha dimostrato superate o che l'applicazione ha rivelato insoddisfacenti (per eccesso o per difetto). La seconda, più pericolosa, è quella di immaginare una repressione delle aggressioni a beni che il penalista (aspirante legislatore) crea "soggettivamente", senza curarsi della tessitura dei rapporti civilistici né delle esigenze e dei limiti che ad essa conseguono.
Il contributo dei penalisti ai lavori della Commissione non può quindi che intervenire in un secondo momento, quando la Commissione, nella sua (preponderante) parte civilistica abbia già compiuto o almeno posto sul tavolo della discussione le scelte, almeno di massima, della disciplina da adottare.
Nel breve volgere di pochi anni il tema della riforma del diritto dell'impresa ha conosciuto un'espansione senza precedenti. Senza dubbio un impulso considerevole è venuto - e continua a manifestarsi - dall'appartenenza all'UE, con tutto quanto essa comporta in termini di armonizzazione delle legislazioni nazionali e di attuazione delle Direttive comunitarie. Vi è inoltre da aggiungere che, per il nostro paese, vi è stata una lunga stagione - dalla metà degli anni '70 alla metà degli anni '90 - di aggiustamenti parziali, di innesti, talvolta poco meditati, su un vecchio tronco e di creazione di una vasta, eterogenea legislazione speciale, quasi sempre accompagnata da una "parte sanzionatoria".
Il quadro che si ha di fronte agli occhi è quello di una strumentazione penalistica sbilanciata, eccessivamente dilatata, a tendenza fortemente formalistica - ossia di mera sanzione a inosservanze civilistiche, con un conseguente bassissimo tasso di autonomia dell'intervento penale - con evidenti lacune che a loro volta propiziano interpretazioni estensive e forzate delle fattispecie esistenti. Se poi si considera il modestissimo livello di efficienza complessivo, il quadro non può che risultare del tutto insoddisfacente.
Negli ultimi tempi sono divenute frequenti le sollecitazioni per una riforma di ampio respiro, che ponesse rimedio a quanto ora indicato per sommi capi.
I lavori della Commissione Draghi hanno già portato un significativo ed importante contributo sulla strada di una riforma di un cruciale settore, quello delle società quotate: in campo penalistico, però, l'opera di revisione e di armonizzazione è stata appena accennata, anche a causa delle ristrettezze derivanti dalla legge delega.
E' ora in fase di decollo la bozza uscita dalla Commissione Mirone, nella quale la parte penalistica ha avuto ben maggiore respiro, pari alle discussioni ed alle controversie che ha immediatamente suscitato (a dimostrazione della estrema sensibilità dell'opinione pubblica alle riforme "penalistiche").
Ma non vi è dubbio che ancora molto resta da affrontare, sia nel senso di un allargamento degli orizzonti di intervento, sia per una valutazione complessiva della materia "commerciale", riprendendo quanto vi era di positivo nella sollecitazione, di qualche anno fa', per la costruzione di uno "statuto penale dell'impresa", con il quale superare le discontinuità e le contraddizioni esistenti.
Il progetto che anima l'attuale Commissione sembra costituire una sede ideale per affrontare un compito di questo tipo, in stretta correlazione, per quanto prima esposto, con i risultati delle riflessioni e con la formulazione delle proposte che verranno sul versante civilistico.
Qui ci si può, per ora, limitare ad enunciare alcuni percorsi ed alcune osservazioni di metodo.
In primo luogo è bene avere presente che molte delle questioni che si pongono, nel dibattito dottrinale, circa le prospettive di riforma del diritto penale dell'impresa sono questioni le cui impostazioni o soluzioni dipendono in gran parte da interventi - robusti e significativi - sulla disciplina generale del diritto penale.
Ciò costituisce un grosso limite ad un'iniziativa riformatrice settoriale, sia pur di ampio respiro come quella affidata a questa Commissione, ma del quale è bene essere ben consapevoli, per evitare iniziative scoordinate con un disegno generale di riforma - attualmente affidato alla Commissione Grosso - oppure desolatamente riduttive.
Si pensi al tema delle sanzioni, cruciale nel campo economico e nel controllo penalistico dell'attività d'impresa. Non c'è dubbio che esso costituisca un capitolo tra i più bisognosi di profonda riforma, sia per quanto attiene alla disciplina delle singole misure, sia riguardo al catalogo delle stesse. La sollecitazione, ad esempio, ad un più esteso impiego della pena pecuniaria - sollecitazione di per sé assai sensata - non ha alcuna speranza di proficuo sviluppo fino a che non sarà profondamente modificata l'antica e polverosa disciplina generale della multa e dell'ammenda e dei suoi rapporti con altri istituti, come ad esempio la sospensione condizionale della pena. Solo l'introduzione del sistema dei "tassi giornalieri" e la revisione dei rapporti tra pena pecuniaria e benefici sospensivi dell'esecuzione (anche nel senso di una loro possibile inefficacia rispetto alla pena pecuniaria) potrebbero, infatti, restituire efficacia deterrente alla pena pecuniaria e, più in generale, razionalità al suo impiego, tale da favorirne un uso nell'ambito della criminalità economica.
L'inasprimento delle pene pecuniarie, nell'attuale situazione, ha un valore puramente declamatorio, se la pena pecuniaria è la sola ad essere comminata; oppure effetti profondamente distorsivi ove sia prevista in aggiunta alla sanzione detentiva.
D'altro canto è chiaro a tutti che un intervento nel settore economico potrebbe essere efficacemente rafforzato da un ampliamento della gamma delle risposte sanzionatorie, magari con un allargamento a quelle di natura interdittiva, nel concreto più afflittive - e meno costose - di quelle detentive.
Altro capitolo che appartiene alla parte generale è quello della responsabilità delle persone giuridiche: tema che ancora suscita profondi ed accesi contrasti, ma che indica un obiettivo al quale inevitabilmente si dovrà giungere, sia per le cogenti indicazioni di natura internazionale, sia perché quasi tutti gli altri Stati hanno ormai imboccato questa strada. Una siffatta responsabilità appare, tra l'altro, condizione irrinunciabile per un razionale assestamento della disciplina penalistica, che continuerà a riguardare le persone fisiche come autori degli illeciti: sia in quanto consentirà di ovviare alle inadeguatezze che scaturiscono dalla punizione del "singolo", lasciando immune il "soggetto" che ha fruito dell'utile derivante dal reato (a parte la sanzione del risarcimento); sia in quanto eviterà surrettizi aggiramenti del principio di personalità, anche nel senso di una risposta troppo severa nei confronti del soggetto persona fisica (sulla quale si scarica il rimprovero che si muove all'ente ed al suo modo di attività).
Molti altri capitoli appartengono alla parte generale del codice penale: si pensi alla disciplina delle posizioni di garanzia, rispetto alle quali è urgente introdurre elementi di maggior precisione e chiarezza circa i confini ed il contenuto dell'obbligo che ne costituisce l'asse portante; o ancora, in tema di elemento soggettivo dell'illecito, ove occorre riportare a ragionevoli dimensioni la figura, ora del tutto evanescente, del dolo eventuale.
E' attualmente al lavoro una Commissione, presieduta da Carlo Federico Grosso, che sta redigendo una bozza di legge delega per la riforma della parte generale del codice penale. Anche se non ci si può che rammaricare del fatto che la Commissione non potrà affrontare la parte speciale - vero banco di prova delle soluzioni progettate nella parte generale e in sé altrettanto bisognosa di riforma - non vi è dubbio che anche la parte penalistica di questa Commissione dovrà guardare con particolare attenzione alle soluzioni elaborate dalla Commissione Grosso. Per evitare, anzitutto, che vi siano degli scavalcamenti o delle fughe in avanti, non sufficientemente meditate o non coordinate con un disegno riformatore di più ampia portata.
Ma non bisogna solo guardare alla riforma della parte generale: molto il penalista si attende dalla riforma della parte civilistica. Si badi: non (solo) nel senso prima evidenziato, bensì (anche) in quello di un indispensabile affinamento di talune premesse o nella previsione di alternative alla risposta sanzionatoria.
Quanto al primo punto, si richiama l'attenzione sulla necessità che il legislatore chiarisca, con quella precisione che ora manca, il contenuto degli obblighi, specialmente impeditivi, in capo ai soggetti "tipici" (amministratori, in primo luogo): una situazione che produce incertezze applicative e forzature nella prassi in relazione all'art. 40 cpv c.p.
Inoltre, il progetto di deflazione del diritto penale - sul quale, almeno in via di massima, si registrano ampi consensi - non può che presupporre un consistente irrobustimento delle sanzioni civilistiche ed amministrative, senza le quali il restringimento dell'area del penalmente rilevante (obiettivo in sé irrinunciabile) avrebbe contraccolpi indesiderabili. D'altro canto è già da molti anni che, anche nella nostra dottrina dopo quella tedesca, si segnala la maggior efficacia deterrente di talune sanzioni civili - da quelle punitive a quelle interdittive, alle ipotesi di decadenza e così via - rispetto al tradizionale o anche futuribile armamentario penalistico.
Qui il penalista si aspetta coraggiose innovazioni, capaci di ridurre anche la sua ingombrante presenza, spesso comunque inadeguata al controllo effettivo dei fenomeni; e nel contempo si staglia il carattere necessariamente "globale" dell'intervento riformatore, che interessa i vari settori dell'ordinamento in un continuum ineliminabile, fino a giungere ai problemi di riforma processuale.
Quale potrebbe essere il cammino per esplorare le linee guida di un intervento riformatore, dopo aver tenuto conto dei limiti e delle doverose attenzioni che sopra sono state in sintesi ricordate?
Credo, anzitutto, che un lavoro di riforma non potrebbe fare a meno di un'attenta ricognizione comparatistica, almeno relativamente ai paesi di più immediato riferimento, non tanto per cogliere similitudini o dissonanze rispetto alla costruzione di singoli istituti (questo è già disponibile nella letteratura), quanto per cercare di cogliere le linee di tendenza delle riforme che in questi anni, un po' dovunque, sono state attuate o sono in fase di avanzata progettazione. Si tratta, in altri termini, di effettuare un'indagine preventiva dei campi di possibile armonizzazione, nel contempo registrando le riflessioni svolte in altri ordinamenti nel valutare l'efficacia di talune scelte di politica criminale in materia economica.
La riflessione comparatistica dovrebbe condurre ad un passaggio ulteriore, da noi poco praticato: ossia la ricognizione empirica dei fenomeni criminosi. Da molto tempo la dottrina - anche italiana - insiste sul necessario fondamento empirico del "fare" penalistico, segnalando il rischio che esso si libri nel cielo dei concetti, senza curarsi della concreta varietà di forme con le quali la patologia economica si attua. Dalla rilevazione della patologia - alla luce della disciplina normativa degli istituti coinvolti - dovrebbe invece partire la riflessione sugli interessi da tutelare e sulle tecniche di tutela da impiegare.
Uno sforzo particolare dovrebbe, quindi, essere posto nel tentativo di ricavare dalla realtà del nostro paese informazioni sulla fenomenologia criminosa, nel campo di materia oggetto dei lavori della Commissione. Senza un conforto dei dati empirici, ovviamente non intesi in senso grezzamente numerico, l'iniziativa riformatrice rischia di essere cieca, non conoscendo con sufficiente precisione l'oggetto del suo operare.
In questo campo, si può dire che tutto è ancora da fare: una ragione in più per rimarcarne il carattere di estrema urgenza, almeno per un primo inquadramento del problema ed una ricognizione delle possibilità di offrire una anche graduale riposta.
In sintesi, una riforma della parte penalistica, per essere efficiente e mirata, esige una serie di condizioni che ne costituiscano il retroterra, la base sulla quale muoversi. Alcune condizioni non potranno che essere ipotizzate (ad esempio quelle in termini di riforma della parte generale), con un grado approssimativo di precisione: si tratterà di sforzarsi - specie alla luce delle indicazioni comparatistiche - di non imboccare strade disfunzionali con gli obiettivi più generali di riforma. In altri casi si potrà tentare un'anticipazione, nella prospettiva anche (e talora soltanto) di segnalare l'urgenza di provvedere al riguardo nella sede più opportuna (in questo senso è da leggere, ad esempio, l'introduzione della responsabilità delle persone giuridiche nella bozza Mirone).
C'è un tema, tuttavia, rispetto al quale non c'è bisogno di attendere indicazioni comparatistiche o di altro genere per segnalarne l'improcastinabile urgenza: quello della crisi dell'impresa.
Qui si tocca uno dei temi più delicati e controversi del nostro sistema: la disciplina della crisi dell'impresa ha attraversato tutto il dopoguerra per giungere fino a noi sostanzialmente inalterata. E ciò vale soprattutto per la parte penalistica, che non ha subito alcun mutamento, neppur marginale.
La riforma dei reati di bancarotta dovrebbe essere iscritta tra le cose più urgenti da affrontare, per una serie di ragioni. Anzitutto per la loro formulazione in termini che, nella sostanza, al di là di eleganti ma sterili salvataggi, contraddicono frontalmente i principi costituzionali di precisione e di colpevolezza, giungendo, nell'applicazione, a risultati profondamente iniqui e distorsivi. Si deve aggiungere che, quanto a frequenza, la presenza dei reati di bancarotta nelle aule di giustizia è sicuramente superiore a quella degli altri reati economici, mettendo in luce sia la scarsissima efficacia deterrente di quelle norme, sia l'insoddisfacente grado di tutela degli interessi creditori.
Una riforma radicale si impone qui, più ancora che in altri settori, per rispondere ad esigenze di uguaglianza e di giustizia: ulteriori ritardi sarebbero intollerabili, al punto che si dovrebbe affrontare una riforma dei reati di bancarotta anche indipendentemente da una riforma della parte civilistica. Già rispetto a quella, infatti, la disciplina penalistica appare inaccettabilmente arretrata.
E IN PARTICOLARE PER UNA REVISIONE DEL DIRITTO CONCERNENTE LE ATTIVITA' DI IMPRESA SECONDO LE LINEE
ISPIRATRICI DEL DIRITTO COMUNITARIO E IN ARMONIA CON LE ESIGENZE EVOLUTIVE DEL SISTEMA ECONOMICO E SOCIALE
La Commissione è stata istituita con decreto 13 aprile 1999 con termine fino al 30 giugno 2000 con la seguente composizione:
cons. Luigi Rovelli (Presidente), prof. Alberto Alessandri, prof. Guido Alpa, prof. Franco Bonelli, prof. Gian Franco Campobasso, prof. Sergio Carbone, prof. Giorgio Costantino, prof. Floriano D'Alessandro, prof. Adolfo Di Majo, prof. Franco Di Sabato, prof. Piergaetano Marchetti, cons. Giuseppe Marziale, prof. Pietro Masi, cons. Rocco Misiti, cons. Luciano Panzani, cons. Bartolomeo Quatraro, prof. Matteo Rescigno, prof. Vincenzo Roppo, pres. Vincenzo Salafia, prof.ssa Giovanna Visintini, prof. Gustavo Visentini, prof. Roberto Weigmann.
Con lo stesso decreto è stata nominata una Segreteria tecnica composta da:
cons. Giampaolo Leccisi (coordinatore), dott.ssa Antonietta Carestia, dott. Valerio Napoleoni, dott. Stefano Bielli, dott.ssa Maria Giuliana Civinini, dott.ssa Rosaria Covelli, dott.ssa Teresa Massa, dott. Adriano Piergiovanni Patti.
Ai lavori hanno partecipato quali membri di diritto il cons. Loris D'Ambrosio, Capo del Gabinetto dell'On.le Ministro, il cons. Vladimiro Zagrebelsky, Capo dell'Ufficio Legislativo, il cons. Fabrizio Hinna Danesi, Direttore Generale degli Affari Civili.
Per una maggiore funzionalità la Commissione, dopo alcune riunioni dedicate alla discussione delle linee portanti della proposta, si è articolata in gruppi per materia:
- Gruppo I - Impresa e mercato nella costituzione e esperienza comunitaria (impresa familiare, agricola e piccola impresa);
Coordinatore prof. Gustavo Visentini;
- Gruppo II - Impresa collettiva su base personale a sua volta distinto in:
Gruppo II A - Società di persone, società professionale, consorzi, associazioni temporanee di imprese, Coordinatore prof. Franco Di Sabato;
Gruppo II B - Associazioni, fondazioni, on-luss - non profit, Coordinatrice prof. Giovanna Visintini;
- Gruppo III - Contratti dell'impresa (bancari, finanziari, di garanzia, assicurativi e del commercio internazionale) e profili di un diritto europeo del contratto;
Coordinatori proff. Guido Alpa, Adolfo Di Majo e Vincenzo Roppo.
- Gruppo IV- Concorrenza e mercato, privatizzazioni;
Coordinatore prof. Franco Bonelli.
- Gruppo V - Giustizia per l'impresa, profili ordinamentali e processuali, strumenti alternativi, arbitrato.
Coordinatore prof. Giorgio Costantino.
- Gruppo VI - Diritto penale commerciale;
Coordinatore prof. Alberto Alessandri
- Gruppo VII - Diritto internazionale privato, regole di conflitto e dematerializzazione. Riconoscimento delle sentenze straniere, convenzioni internazionali e comunitarie sulla giurisdizione in materia concorsuale.
Coordinatore pro. Sergio Carbone.
Ciascun gruppo o sottogruppo di lavoro ha predisposto una relazione di base, poi discussa in sede plenaria; per alcuni settori è stato successivamente predisposto anche uno schema di articolato, discusso in sede plenaria e progressivamente corretto secondo le indicazioni emerse nella discussione generale.
In particolare il gruppo Giustizia ha predisposto un questionario per acquisire dati sul carico di lavoro dei tribunali in materia societaria ed ha organizzato incontri con magistrati, avvocati e docenti universitari nei distretti di Torino, Padova, Milano, Bari. Sono in programmazione altri incontri presso la corte di appello di Roma e di Napoli.
Dei dati acquisiti è in corso una elaborazione a cura dell'Ufficio Legislativo.
Allegati:
Allegato 1 - Relazione e articolato in materia di revisione del Libro I, Titolo II del Codice civile
Allegato 2 - Relazione e articolato in materia di revisione delle disposizioni generali sulle società e riforma delle società di persone
Allegato 3 - Relazione e articolato in materia di giustizia per le imprese
Allegato 4 - Relazione e articolato in materia di insolvenza transfrontaliera