DDL - Delega al Governo per le modifiche al codice civile, in materia di disciplina della fiducia e del contratto autonomo di garanzia, ed al codice del consumo - Relazione
Disegno di legge recante: "Delega al Governo per apportare modifiche al codice civile in materia di disciplina della fiducia, disciplina del contratto autonomo di garanzia, disciplina dell’adempimento, disciplina della clausola penale, disciplina della conclusione del contratto e modifiche al codice del consumo in materia di disciplina del credito al consumo"
Il disegno di legge mira a varare modifiche al codice civile e al codice del consumo (dlgs. n. 206 del 2005), attraverso due deleghe legislative e alcune innovazioni di maggiore dettaglio immediatamente emendative dell’ordinamento vigente.
La prima delega è quella volta a introdurre il contratto di fiducia. Nell’ultimo decennio il mercato italiano ha registrato una crescente domanda di prestazioni legali e più ampiamente professionali inerenti a operazioni fiduciarie. Questa domanda si è tradotta in larga misura nella ricerca di soluzioni basate sul ricorso al trust.
Con l’entrata in vigore della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile e sul riconoscimento dei trust (ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 16 ottobre 1989 n. 364) si è invero aperta la via allo sviluppo di una prassi italiana in materia. La Convenzione dell’Aja consente infatti di sottoporre alla legge straniera anche fattispecie e rapporti prevalentemente localizzati in Italia, in forza del principio di autonomia nella scelta della legge applicabile al trust.
È opportuno però chiarire che, sebbene la prassi italiana in materia di trust al momento si giovi di questa apertura, lo strumento internazionalprivatistico ora ricordato non impone affatto all’Italia l’obbligo di riconoscere trust interamente localizzati nel nostro territorio. L’operatore italiano si è rivolto al trust retto dalla legge straniera a causa dell’assenza nel diritto italiano di un istituto equivalente sotto il profilo della completezza, della flessibilità e della coerenza interna delle norme che lo regolano.
L’introduzione nel codice civile dell’art. 2645 ter sulla trascrizione dei vincoli derivanti da atti di destinazione è stata senza dubbio ispirata dalla volontà di arginare il ricorso alla legge straniera da parte di soggetti italiani in contesti in cui la prassi si orientava verso l’utilizzo del trust. Il passo compiuto in tale direzione non consente ancora, tuttavia, all’Italia di disporre di uno strumento di utilità generale, che possa competere con il trust.
La norma di delega mira a introdurre nell’ordinamento giuridico italiano tale strumento di utilità generale nella forma del contratto di fiducia all’interno del Titolo III del libro IV del codice civile, nel quale è contemplata altresì la disciplina sul contratto di mandato.
La scelta di predisporre una disciplina del contratto di fiducia è resa strettamente necessaria dall’esigenza di allineamento dell’ordinamento interno rispetto ai principi del diritto comunitario in corso di consolidamento.
Al riguardo è necessario rammentare il Draft Common Frame of Reference del 2009, elaborato su richiesta della Commissione europea e con il concorso di autorevoli studiosi italiani, che precisa fin nei dettagli la disciplina applicabile alle ipotesi di titolarità fiduciaria.
Con riferimento al diritto degli Stati membri, va ricordato che la Francia, pur non avendo ratificato la Convenzione dell’Aja, ha introdotto nel proprio diritto la fiducie, con un’ampia novella al codice civile nel 2007, emendata con provvedimenti entrati in vigore nel 2008 e nel 2009. La riforma francese mira essenzialmente a mettere a disposizione dell’operatore giuridico d’oltralpe uno strumento competitivo rispetto al trust, sia sotto il profilo delle operazioni fiduciarie rivolte a scopo di gestione, sia per quelle dirette a costituire una garanzia.
Il contratto di fiducia rappresenta lo strumento con il quale il fiduciante trasferisce beni o diritti o somme di denaro a un fiduciario che, tramite la separata gestione, li destina a uno scopo determinato operando nell’interesse di uno o più beneficiari determinati, o determinabili.
Ai fini dell’opponibilità e della tutela dei creditori è previsto che tale contratto sia stipulato per atto pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di nullità. Si prevede, inoltre, che il contratto in parola si concluda con il semplice consenso degli stipulanti, eccetto che nell’ipotesi di trasferimento di somme di danaro in cui il perfezionamento coincide con la data di versamento dell’intero importo di denaro in un deposito nella disponibilità del fiduciario. Alla fattispecie ordinaria di contratto consensuale si affianca, pertanto, quella di contratto reale.
La legge delega prevede, poi, che la disciplina della fiducia si applichi anche qualora gli effetti tipici di questa derivino da testamento, determinando, inoltre, le ipotesi in cui tali effetti scaturiscano da sentenza del giudice.
La caratteristica prìncipe della normativa in esame risulta costituita dalla separazione patrimoniale e dalla surrogazione, che comportano l’esclusione, qualora il fiduciario sia una persona fisica, dei beni oggetto del rapporto sia dalla comunione legale tra coniugi che dalla successione.
La delega non si limita a predisporre la disciplina del contratto di fiducia con finalità di mera gestione patrimoniale, ma regola altresì le fattispecie in cui la stessa miri alla costituzione di una garanzia o a realizzare una liberalità.
Ne consegue che:
(i) salve le norme in materia di tutela del credito, è dettata una disciplina specifica per il contratto di fiducia a scopo di garanzia, quale strumento con cui si garantiscono crediti determinati o determinabili, con previsione, in quest’ultimo caso dell’importo massimo garantito;
(ii) è dettata una disciplina specifica del contratto di fiducia a scopo assistenziale. In questa ipotesi, qualora il beneficiario della liberalità sia una persona disabile, si prevede una deroga alle norme a tutela dei legittimari che appare ragionevole alla luce della particolare condizione del soggetto.
Sul versante della regolamentazione dell’attività fiduciaria si prevede, inoltre, la possibilità di sostituzione del fiduciario tramite provvedimento del giudice e l’applicazione della normativa antiriciclaggio.
La delega prevede, poi, una disciplina della durata del contratto di fiducia e ciò al fine di evitare il congelamento di patrimoni per un tempo eccessivo. Sul punto si individuano altresì i casi di scioglimento del contratto di fiducia, tra cui spicca il caso dell’unanime deliberazione di tutti i beneficiari, purché pienamente capaci di agire.
La norma si preoccupa, infine, che sia evitato il rischio di minare la trasparenza delle operazioni poste in essere, amalgamando la disciplina con le normative vigenti di riferimento. Ne consegue che, da un lato, si fanno espressamente e integralmente salve le norme in materia di antimafia, conflitto di interessi, e ogni norma a tutela dell’ordine pubblico; e che, dall’altro lato, si prevede il coordinamento con le discipline di tutela dei creditori, del contratto a favore di terzo, della cessione di crediti futuri, del fallimento, degli strumenti finanziari.
La seconda delega è quella relativa al contratto autonomo di garanzia.
La normativa dovrà essere in linea con la ricostruzione che la prassi commerciale, la giurisprudenza e la dottrina italiane hanno a lungo elaborato.
Il contratto viene dunque qualificato quale negozio a titolo oneroso con cui il garante si obbliga al pagamento di una determinata somma di denaro o ad altra prestazione a vantaggio del creditore allo scopo di sollevarlo dai rischi economici derivanti dall’adempimento di una obbligazione, sulla cui esecuzione o validità il garante stesso non può sollevare eccezioni
L’astrattezza del negozio rispetto all’oggetto di quello cui si riferisce garantendolo, dovrà avere un solo limite: sarà infatti sempre possibile opporre l’eccezione di dolo, ossia quella volta a far valere condotte fraudolente poste in essere in danno del garante.
In questo modo viene realizzata un’importante funzione di propulsione economica, volta a incrementare di molto la tenuta e quindi l’appetibilità di rapporti commerciali che richiedono forti garanzie per essere avviati e proseguiti.
In applicazione dei principi generali, al momento della conclusione del contratto, il rapporto garantito dovrà essere determinato o determinabile, e il contratto dovrà avere una durata determinata. La forma del contratto sarà quella scritta dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata a pena di nullità, così da assicurare certezza ai rapporti commerciali.
In particolare sarà necessario prevedere:
1) che il contratto debba contenere la rinuncia del garante in forma espressa a sollevare eccezioni sull’esecuzione e sulla validità del rapporto garantito;
2) che la qualità di garante, ove il valore economico della prestazione del garante sia superiore ad un determinato importo, possa essere rivestita esclusivamente da soggetti che siano autorizzati a svolgere l’attività bancaria ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ovvero che siano autorizzati a svolgere l’attività assicurativa nei rami danni di cui all’articolo 2, comma 3, nn. 14 e 15 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209.
Il garante avrà l’obbligo di comunicare al debitore ogni circostanza inerente l’esecuzione del contratto autonomo di garanzia, e in specie sarà tenuto a informare il debitore dell’avvenuta escussione della garanzia da parte del creditore. La violazione di quest’ultimo obbligo, preposto a consentire all’obbligato l’avvio di ogni iniziativa a tutela delle sue ragioni, comporterà l’impossibilità per il garante di esercitare l’azione di regresso nei confronti del debitore.
Il creditore potrà escutere la garanzia anche durante la pendenza del giudizio di responsabilità del debitore principale, ma, in tal caso, il garante stesso non potrà effettuare l’azione di regresso nei confronti del debitore sino all’accertamento dell’inadempimento, così da valorizzare la funzione e l’economia del giudizio già instaurato.
A chiusura, si richiede di prevedere l’applicazione, in quanto compatibile, della disciplina sulla fideiussione, restando in ogni caso esclusa l’applicazione di quanto previsto dagli articoli 1939, 1941, 1942, 1944 e 1945 del codice civile.
Venendo alle modifiche emendative al codice civile, esse si appuntano innanzi tutto sulla disciplina della clausola penale, per la cui riduzione equitativa viene ripristinato il principio della domanda, e quindi la necessità che vi sia la richiesta del debitore.
Vengono poi modificati gli artt. 1175 e 1223, codificando il principio oramai ampiamente affermato dalla giurisprudenza, secondo il quale la violazione dell’obbligazione a fonte negoziale può dar luogo a danni non patrimoniali, quando di tale natura siano gli interessi cui corrisponde la prestazione dovuta.
Inoltre, viene espressamente affermata la sussistenza, in capo a entrambi i soggetti del rapporto obbligatorio, degli obblighi accessori di protezione dei diritti personali e patrimoniali della controparte che siano coinvolti.
Infine, viene analiticamente disciplinata l’oramai ricorrente fattispecie dell’offerta al pubblico con mezzi telematici.
L’offerta, in particolare, dovrà chiarire se viene formulata nell’esercizio di una attività di impresa e, in tal caso, gli estremi dell’iscrizione al registro delle imprese o al repertorio delle notizie economiche ed amministrative. E dovrà contenere la specifica dei prezzi e delle tariffe delle prestazioni oggetto dell’offerta, con l’indicazione di eventuali imposte, costi di consegna e altri costi aggiuntivi.
Ove l’offerta sia priva delle informazioni prescritte, il destinatario ha diritto recedere dal contratto nelle forme e con i limiti previsti dall’articolo 1373.
Quanto alle modifiche al codice del consumo, si estende la tutela del consumatore nell’art. 42 del dlgs n. 206 del 2005, consentendogli, nell’ipotesi di credito al consumo e inadempimento del fornitore, l’azione contro il finanziatore per ottenere la restituzione delle somme a lui corrisposte nei limiti del credito.