Ministero della Giustizia

Commissione Grosso (1 ottobre 1998) - L' imputabilità (allegato alla Relazione del 15 luglio 1999)

Sottocommissione: Pisa - Corbi - Pulitanò - Randazzo - Seminara - Zagrebelsky - Zancan
Estensore materiale del documento: Pulitanò

L'IMPUTABILITA'

Necessità di mantenere la distinzione fra soggetti imputabili e non

Questioni di tecnica legislativa

1. L'effetto delle condizioni inabilitanti, cui si ricollega la non imputabilità, è definito sia nel vigente codice che nelle proposte Pagliaro e Riz come 'incapacità di intendere e di volere'. Resta nel vago l'oggetto dell'intendere e del volere, che invece è esplicitato da formulazioni più 'mirate' di altri codici.
   
   Incentrata sul nesso fra incapacità e fatto commesso è la formula del codice tedesco, ripresa anche da altri codici più recenti (codice spagnolo e portoghese): incapacità di comprendere das Unrecht (il contenuto illecito) del fatto, e di agire in conformità a tale rappresentazione.
   Pur trattandosi di soluzione raggiungibile (e raggiunta) in sede di interpretazione razionale, appare preferibile esplicitarla nel testo del codice, rendendo chiaro che l'incapacità (d'una data persona in un dato momento) potrebbe essere affermata o esclusa in relazione a fatti diversi.
    
2. Per quanto concerne l'individuazione delle condizioni (potenzialmente o per presunzione assoluta assoluta) produttive di incapacità, sul piano della tecnica legislativa si prospettano le possibilità di una disciplina fondata sulla clausola generale dell'incapacità di &, e/o di una articolata in specifiche fattispecie di esclusione dell'imputabilità. Il codice Rocco, anche qui sovrabbondante, fa uso di entrambe.
   
   Per la scelta del tipo di disciplina, vengono in rilievo esigenze in qualche misura divergenti.
   Da un lato, le esigenze di certezza (tanto più pressanti in un terreno così delicato e controverso) appaiono meglio soddisfatte da una disciplina che - presupposta in via normale l'imputabilità dell'adulto - indichi specificamente le condizioni nelle quali l'imputabilità sia esclusa.
   
   Ciò impegna il legislatore ad una tipizzazione, per quanto possibile, delle cause di esclusione dell'imputabilità, atta ad orientare (e vincolare) l'interprete più di quanto non possano fare, di per sé sole, le clausole generali della capacità o incapacità, o elencazioni comunque sfocianti in clausole sostanzialmente in bianco.
   D'altra parte, le indicazioni legislative dovrebbero essere, per quanto possibile, esaustive rispetto all'esigenza di ricomprendere le diverse situazioni che, alla luce del sapere scientifico e di criteri di valutazione morale storicamente acquisiti, appaiano incompatibili con la possibilità d'un rimprovero di colpevolezza e rendano irragionevole il ricorso alla pena.
   
   A tal fine appare necessario utilizzare concetti 'aperti', che, nel rispetto del principio di legalità, definiscano in modo chiaro i parametri di riferimento, e insieme consentano un flessibile adeguamento al mutare (al progresso) delle conoscenze scientifiche e in genere delle concezioni pertinenti.

Infermità di mente e altre anomalie

1. Il primo e fondamentale campo problematico, per la disciplina della (non) imputabilità, è quello delle situazioni soggettive di 'non normalità psichica' (con riferimento al momento del commesso reato).
   
   È qui che in dottrina (Bertolino) si è ravvisata una crisi dell'istituto dell'imputabilità, per il venire meno di antiche (illusorie) certezze (il paradigma medico - nosografico) nelle scienze che si occupano della psiche, dell'infermità e del disagio psichico. Mentre il legislatore credeva di poter trarre indicazioni univoche, le applicazioni del diritto riflettono invece le incertezze e le divergenze di opinione nel mondo della scienza psichiatrica, attorno alla malattia di mente e alle sue implicazioni, al punto che si è potuto realisticamente rilevare che il concetto di infermità di mente, utilizzato dal codice, sarebbe divenuto privo di connotazione semantica, essendo divenuto inconsistente il parametro esterno di riferimento.
   Crisi di certezza, dunque. Quanto ai contenuti, la linea di tendenza nelle applicazioni giurisprudenziali è stata, non senza incertezze, verso un cauto allargamento delle condizioni rilevanti ai fini dell'esclusione (o riduzione) dell'imputabilità: soluzioni diverse da quelle 'pensate' dal legislatore decenni addietro, ma consentite dalla 'apertura' dei concetti di malattia o infermità, cui è stato possibile ricondurre situazioni ulteriori rispetto a quelle considerate dal paradigma medico - nosografico, ma considerate da altri paradigmi scientifici accreditati e largamente condivisi.
   
   I codici penali più recenti hanno pure introdotto formule che allargano - o articolano in categorie più specifiche - i presupposti della non imputabilità, elencando accanto alla infermità psichica altre condizioni ritenute idonee ad incidere sulla capacità di intendere e di volere.
   Le proposte di riforma del codice italiano hanno imboccato questa stessa strada, attestandosi su formule diverse.
   
   Lo schema Pagliaro aggiunge all'infermità il riferimento ad 'altra anomalia', e introduce la clausola di chiusura della 'altra causa'. Il disegno Riz mantiene una elencazione tassativa di cause di esclusione, allargata alla 'gravissima anomalia psichica': indicazione più precisa, che trova corrispondenza nella schwere seelische Abartigkeit del §. 20 StGB. Altri codici recenti (spagnolo, portoghese) fanno riferimento ad una qualsiasi anomalia psichica.
   Ulteriori ipotesi di possibile esclusione (o riduzione) dell'imputabilità sono individuate dal codice penale tedesco nel profondo disturbo della coscienza (tiefgreifende Bewusstseinsstorung) e nella deficienza mentale (Schwachsinn).
   
   L'ipotesi della tiefgreifende Bewusstseinsstorung evoca un campo problematico (reazioni 'a corto circuito') che, nel codice Rocco, viene tendenzialmente ricondotto alla proclamata (art. 90) irrilevanza, ai fini dell'imputabilità, degli stati emotivi e passionali. Nelle proposte Pagliaro e Riz, tale previsione si vuole abolita: è un'indicazione di apertura a soluzioni diverse, peraltro già prospettate nei casi in cui lo stato emotivo abnorme possa ritenersi radicato in una situazione patologica.
    
2. Non è compito del legislatore risolvere d'autorità dispute scientifiche; e la disciplina dell'imputabilità, volta a enucleare situazioni soggettive di 'incapacità di colpevolezza', non può prescindere da ciò che il sapere scientifico può dire sui dati di fatto rilevanti a tal fine. Di fronte alla diversità di paradigmi, quale posizione assumere? La più ragionevole appare quella di assicurare le condizioni del migliore adeguamento del sistema giuridico al sapere scientifico, aprendo spazi di possibile rilevanza dei diversi paradigmi cui nel dibattito scientifico sia riconosciuta serietà e consistenza.
   
   Nei dibattiti sulle proposte di riforma è emerso un orientamento nettamente critico verso l'impostazione dello schema Pagliaro, là dove, dopo una elencazione formalmente tassativa di cause di esclusione dell'imputabilità, la rende onnicomprensiva con la previsione di chiusura di 'altra causa' tale da escludere la capacità di intendere e di volere: un'indicazione così generica, da lasciare gli applicatori del diritto senza orientamenti certi, e perciò inadeguata rispetto al principio di legalità.
   Opinioni difformi si sono invece manifestate, anche nel mondo medico - legale, circa la formula delle 'anomalie'.
   
   Al di là delle formule, il problema sostanziale è l'estensione che si intenda dare all'ambito della non - imputabilità, cioè della esclusione di autori di reato dal circuito punitivo. Anche su questo punto, nel mondo della psichiatria italiana sembrano attualmente prevalere posizioni favorevoli ad una drastica riduzione dell'area della non imputabilità.
   Ad avviso della Sottocommissione, l'idea guida dell'adeguamento al sapere (al dibattito) scientifico fa propendere per un approccio legislativo cauto, che non allarghi, ma nemmeno blocchi in modo troppo rigido le situazioni di possibile rilevanza ai fini dell'imputabilità; fermo restando l'ulteriore passaggio costituito dalla incidenza dell'infermità, o di altre eventuali ulteriori condizioni, sulla capacità di intendere e/o di volere, che dovrà risultare totalmente esclusa.
   
   Esclusa senz'altro l'adozione di clausole generali o troppo generiche, il testo legislativo dovrebbe utilizzare concetti idonei ad orientare e rendere controllabile l'adeguamento ai saperi scientifici di riferimento.
   Secondo alcuni potrebbe anche ritenersi sufficiente la formula del codice vigente, incentrata sul concetto di infermità, alla luce dell'evoluzione giurisprudenziale che essa ha consentito. La Sottocommissione ritiene preferibile un chiarimento legislativo, mediante l'introduzione, accanto alla infermità, della formula della grave anomalia psichica: ciò renderebbe più sicura la strada per una possibile rilevanza - come eventuali cause di esclusione dell'imputabilità - di situazioni oggi problematiche, come le nevrosi o psicopatie, o stati momentanei di profondo disturbo emotivo, che fossero tali da togliere base ad un ragionevole rimprovero di colpevolezza.
   
   Alla preoccupazione che ciò possa indebolire la 'tenuta' generalpreventiva del sistema penale, si può rispondere che nessuna patente di irresponsabilità si vuol dare a situazioni in cui sia mancato un controllo esigibile di impulsi emotivi: le situazioni di possibile rilevanza ai fini dell'imputabilità sono situazioni riconoscibilmente (a livello 'scientifico') abnormi.
   In materia è ragionevole prevedere un approccio giurisprudenziale assai cauto. Nel campo di tensione fra esigenze di prevenzione e principi garantisti, il maggior rischio pratico di soccombenza è dei principi; anche per questo, potrebbe essere preferibile un segnale legislativo di controllata apertura.

Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti

1. La disciplina vigente è caratterizzata dall'imputabilità del fatto commesso in stato di ubriachezza o intossicazione da stupefacenti non accidentale, che abbia provocato una incapacità piena, e dalla rilevanza, come causa di esclusione dell'imputabilità, dell'intossicazione cronica.
   
   La disciplina dell'ubriachezza non accidentale è oggetto di critica da parte della dottrina, che vi ravvisa una finzione di imputabilità contrastante con il principio di colpevolezza, e dettata da preoccupazioni di prevenzione generale e speciale che si ritiene potrebbero essere altrimenti soddisfatte.
   Una diversa posizione era stata espressa nella lontana sentenza (n. 33 del 1970) con la quale la Corte Costituzionale ha respinto questioni di legittimità costituzionale dell'art.92 c. pen., sollevate con rif. agli art. 3 e 27 Cost., ritenendo la norma in esame non irragionevole in relazione al fine, cioè all'"intento del legislatore di prevenire e reprimere l'ubriachezza come male sociale, e, soprattutto, come situazione che in certi soggetti può spingere al delitto". Secondo la Corte "l'ubriaco, che abbia commesso un reato, risponde per una condotta antidoverosa, cioè per essersi posto volontariamente o colposamente in condizione di commetterlo"; il titolo della colpevolezza, peraltro, sarebbe da individuare, in conformità alla giurisprudenza corrente, "sulla base dell'atteggiamento psicologico assunto dall'ubriaco al momento nel quale commise il fatto".
   
   Questa motivazione, volta ad argomentare la legittimità dell'art. 92, evidenzia i punti di frizione con il principio di colpevolezza: da un lato, viene asserita l'antidoverosità tout court dell'ubriacarsi, nella cui natura volontaria o colposa sarebbe da ravvisare il fondamento della responsabilità; dall'altro lato, il coefficiente psicologico che sorregge il fatto commesso è assunto a 'titolo della colpevolezza', con conseguente possibilità di affermare un 'titolo di colpevolezza' più grave di quello ricollegabile al fatto dell'ubriacarsi. La struttura di una simile disciplina non è quella della colpevolezza per il fatto, ma quella del versari in re illicita.
   Concordemente condivisa la necessità di una riforma, le soluzioni proposte sono diverse.
   
   Il disegno Riz non contiene indicazioni puntuali sull'ubriachezza, salvo la disposizione che equipara (come nel codice vigente) l'intossicazione cronica da alcool o da stupefacenti al vizio (totale o parziale) di mente. La relazione non contiene alcun cenno al problema.
   Lo schema Pagliaro, con disposizione espressa, propone che il soggetto "risponda per dolo se, quando si è posto nello stato di incapacità, egli ha agito almeno con dolo eventuale rispetto al fatto di reato, oppure per colpa, se il fatto era da lui, in tale momento, concretamente prevedibile come conseguenza di tale stato".
   
   Questa proposta, dichiaratamente intesa a recuperare il rispetto del principio di colpevolezza, è stata anch'essa sottoposta a critica (Manna) proprio con riferimento al principio di colpevolezza: si tratterebbe, si è detto, di una variante del modello del versari in re illicita, che apre problemi probatori le cui soluzioni potrebbero facilmente seguire schemi presuntivi, ridando vita a forme di responsabilità oggettiva occulta.
   Una soluzione del tutto diversa è quella (adottata dal codice tedesco, §. 323a) della costruzione di una fattispecie di parte speciale, che incrimini il mettersi in stato di incapacità, condizionatamente alla commissione di un reato e con pena di una certa consistenza, che però non superi quella prevista per il reato commesso.
   
   Un tale modello, volto (nelle intenzioni) ad assicurare il rispetto formale del principio di colpevolezza, propone uno schema formale che non corrisponde alla sostanza della disciplina. Solo nella forma la condotta incriminata è il mettersi in stato di incapacità, posto che la punizione è condizionata e commisurata al reato commesso. Ma questo elemento, decisivo nel fondare e delimitare la reazione penale, è configurato come condizione obiettiva di punibilità: una autentica frode delle etichette, che rende solo apparente il rispetto del principio di colpevolezza.
   Escluso, in forza del principio di colpevolezza, che l'imputazione del fatto in cui si sostanzia l'offesa (anche se etichettato 'dogmaticamente' come condizione di punibilità) possa avvenire su base meramente oggettiva, anche un'eventuale soluzione 'di parte speciale' si ritroverebbe dinanzi al problema cruciale e non eludibile del rapporto fra la procurata (ma non preordinata) incapacità, ed il reato commesso in stato di incapacità.
    
2. Chi proponga di introdurre disposizioni specifiche su reati commessi in stato di ubriachezza (o di cronica intossicazione da stupefacenti), ancorché diverse da quelle del codice Rocco, ha l'onere di rispondere ad un duplice ordine di questioni: trattandosi di derogare in qualche misura a principi generali altrimenti applicabili, si pone, innanzi tutto, la questione della legittimità delle eventuali deroghe, e inoltre la questione della loro necessità o (quanto meno) opportunità.
   
   Abbiamo già visto, esaminando i modelli di soluzione adottati o proposti, le tensioni rispetto al principio di colpevolezza, sia che si adotti una disciplina derogatoria in punto di imputabilità, sia che si adotti, alla tedesca, una soluzione 'di parte speciale'.
   Contro la configurazione di un autonomo delitto di ubriachezza, sta l'aspetto mistificatorio di una fattispecie che comunque recuperi (come è inevitabile, se si vuole configurare un reato non bagatellare) un ruolo essenziale, nel fondare e misurare la reazione penale, al fatto commesso in stato di incapacità.
   
   Il problema reale resta in ogni caso quello che il codice Rocco ha (bene o male) risolto in modo più lineare e meno ipocrita con le 'finzioni' di imputabilità: se, e a quali condizioni, prevedere una responsabilità penale per il fatto commesso in stato di incapacità, e perciò commisurata a quel fatto.
   Quanto ad eventuali soluzioni specifiche nella disciplina dell'imputabilità, prima di pensare ad eventuali soluzioni che estendano la responsabilità penale, occorre saggiare la portata dei principi generali, rispetto ai quali si pone la questione dell'eventuale deroga.
   Schematizzando, dai principi generali deriva la possibilità di affermare la responsabilità penale per il fatto commesso in stato di incapacità piena:
   
   • quando l'incapacità sia stata preordinata (e il fatto sia poi stato commesso nel modo preordinato);
   • se e quando l'essersi messo (non accidentalmente) in stato di incapacità possa essere considerato un comportamento inosservante di una regola cautelare, rispetto al fatto poi realizzato, e questo sia stato realizzato (volontariamente o con obiettiva violazione di regole di buon comportamento) 'a causa' dello stato di procurata incapacità.
   In tali ipotesi, appare senz'altro possibile considerare il mettersi in stato di incapacità come condotta causale e colpevole rispetto al fatto poi realizzato.
   Nell'ipotesi di incapacità preordinata, il titolo della colpevolezza sarà da individuare per l'appunto nella dolosa preordinazione.
   
   Fuori di tale ipotesi, l'imputazione non potrà essere che per colpa, anche quando il fatto sia poi (nello stato di incapacità piena) commesso volontariamente: il titolo di colpevolezza dovendo ravvisarsi nell'inosservanza (causale rispetto al fatto realizzato) della regola cautelare del 'non assumere alcool o droghe' in quella data situazione 'di pericolo'.
    
3. Per qualsiasi ipotesi di incapacità preordinata, il disegno Riz propone un forte aumento di pena: da un terzo alla metà, ben oltre l'aumento (nella misura normale) previsto dal codice vigente per le ipotesi di preordinata ubriachezza o intossicazione da stupefacenti. Non è dato vedere il fondamento di simili disposizioni, posto che la preordinazione dello stato di incapacità di per sé non fonda né una maggiore gravità del fatto, né una maggiore colpevolezza.
   Relativamente all'ipotesi colposa, si pongono le seguenti questioni:
   
   • se il mettersi in stato di incapacità possa ragionevolmente essere considerato dal legislatore, al livello del 'pericolo astratto', come inosservante in ogni caso di una regola cautelare volta a prevenire qualsivoglia reato;
   • se la pena prevista in via generale per i reati colposi si possa ritenere adeguata nei casi in cui il fatto sia stato realizzato volontariamente, sia pure in condizioni di incapacità piena;
   • se occorra prevedere una qualche estensione di responsabilità anche per delitti dei quali sia prevista solo la forma dolosa.
   Circa la valutazione del mettersi in stato di ubriachezza, il ravvisarvi sempre e comunque la violazione di una regola cautelare non sembra né ragionevole, né supportato da reali indicazioni di politica criminale. Vi sono, peraltro, situazioni in cui un rimprovero di colpa appare possibile e plausibile: situazioni in cui taluno si sia messo in stato di incapacità in un contesto riconoscibilmente 'pericoloso', in relazione ad attività da svolgere (per es., prima dimettersi alla guida di veicoli), o avendo riguardo ad altri elementi della situazione concreta.
   Per la responsabilità 'colposa' dell'incapace, il campo fondamentale di applicazione sarebbe costituito dai delitti contro l'incolumità delle persone (ma potrebbero venire in rilievo anche altre figure di delitto colposo). Rispetto a fatti aggressivi, commessi dall'incapace volontariamente (ma rimproverabili a titolo di colpa), appare giustificata la previsione di un aumento di pena, comunque commisurato alla pena edittale per il delitto colposo.
   
   Quanto ad eventuali estensioni dell'area di responsabilità 'colposa' di chi si sia messo (non accidentalmente) in stato di incapacità, vengono ancora una volta in rilievo delitti caratterizzati dalla aggressione alla persona: per es., rapina o violenza sessuale. Per tali ipotesi potrebbe essere introdotta una disciplina ad hoc (nella parte generale o nella parte speciale) con la previsione di pene sensibilmente meno severe di quelle previste per la realizzazione propriamente dolosa.
   Al di fuori dei delitti 'di aggressione' contro la persona, un'estensione ulteriore della responsabilità colposa dell'incapace non appare sorretta da reali indicazioni di politica criminale: l'ipotesi del fatto commesso 'a causa' e 'per colpa' d'uno stato di incapacità piena da ubriachezza appare poco probabile, salvo forse che per il furto, e, quando si verifichi, la mancata reazione penale può essere accettata senza grossi problemi, anche (forse) relativamente al furto.
    
4. Le considerazioni fin qui svolte fanno ritenere inopportuna, oltre che di dubbia compatibilità col principio di colpevolezza, una disciplina derogatoria sull'imputabilità di fatti commessi in stato di ubriachezza o intossicazione non accidentale.
   
   Soluzioni soddisfacenti - che non aprono la strada a pericolose 'deresponsabilizzazioni' - sembrano consentite dalla applicazione dei criteri generali, combinata con l'introduzione della responsabilità 'per colpa' (limitatamente ai fatti commessi in stato di incapacità piena da intossicazione da alcool o stupefacenti) per specifiche figure di delitti di aggressione sulla persona, da individuare nominatim dal legislatore.
   Rispetto agli equilibri raggiungibili sulla base dei principi generali, anche la disciplina proposta dallo schema Pagliaro rischierebbe di aprire la strada a forzature, in particolare avvalorando l'ipotesi, di dubbia plausibilità, dell'ubriacarsi con dolo eventuale rispetto ad un fatto di là da venire. Nella parte in cui la proposta riafferma soluzioni desumibili dai principi, la proposta Pagliaro appare superflua; nella parte in cui va o sembra andare oltre, non è accettabile.
    
5. L'eliminazione delle finzioni di imputabilità fa venire meno i presupposti su cui poggia la vigente disciplina dell'ubriachezza o intossicazione abituale, e rende superflua una disposizione sull'intossicazione cronica (necessaria invece, per riaffermarne il rilievo di causa di esclusione dell'imputabilità, ove si mantenga per l'intossicazione occasionale una disciplina differenziata: così lo schema Pagliaro).
   
   Gli artt. 94 e 95 del codice Rocco, che dettano una disciplina differenziata dell'intossicazione abituale e di quella cronica, sono stati oggetto di una questione di legittimità costituzionale, centrata sulla ritenuta impossibilità di distinguere le due ipotesi, e sulla conseguente natura discriminatoria delle differenze di trattamento. La Corte Costituzionale, nel rigettare la questione (sent. n. 114/98), ha esplicitamente richiamato (fatto propri?) gli auspici di una profonda revisione della materia, e sottolineato come anche le proposte di riforma mantengano l'ipotesi della cronica intossicazione come causa di non imputabilità ulteriore e autonoma rispetto all'infermità.
   Al di là delle incertezze (la cui soluzione compete all'applicatore della legge, e non al legislatore) circa l'individuazione dei casi in cui l'intossicazione possa avere inciso stabilmente sulla capacità del soggetto, l'ipotesi della eventuale incapacità per intossicazione cronica verrebbe in rilievo nel senso di escludere di fatto in qualsiasi caso una responsabilità collegata alla capacità al momento dell'assunzione di alcool o stupefacenti. Per questa conclusione, chiaramente desumibile dai principi generali, non c'è bisogno di una disposizione specifica sull'intossicazione cronica, qualora si accolga la proposta di stabilire come principio generale che l'imputabilità sarebbe esclusa o ridotta dalla ubriachezza o intossicazione anche occasionale e non accidentale.

Minorenni

Trattamento dei soggetti non imputabili

1. Il riconoscimento di situazioni di non imputabilità - di non assoggettabilità a pena - lascia aperto il problema della applicazione di eventuali misure di natura non punitiva. La questione non è di etichette, ma di sostanza: misure per i 'non imputabili', comunque denominate, non possono legittimamente essere strutturate secondo criteri 'retributivi' di proporzione con la colpevolezza, né in vista di fini di prevenzione generale.
   
   Resta uno spazio legittimo per misure specialpreventive: e di questo tipo sono (pretendono di essere) le misure previste dal codice Rocco e da altri codici anche recenti.
   La denominazione in uso in Italia evidenzia la finalità 'di sicurezza'; altre denominazioni aggiungono quella del 'miglioramento' (Sicherung und Besserung), peraltro implicita nel carattere terapeutico, educativo, o altrimenti riabilitativo, che dovrebbe caratterizzare i contenuti delle misure anche nel sistema del codice Rocco.
   
   In questo sistema, le misure di sicurezza erano pensate come risposta tendenzialmente generale al fatto del non imputabile, affidata alle istituzioni di giustizia penale, su un presupposto (la pericolosità sociale) largamente presuntivo. Venute meno, per doveroso adeguamento a principi costituzionali, le presunzioni di pericolosità, resta aperta la questione se e quale spazio sia opportuno lasciare a istituti 'di giustizia criminale' (misure post delictum, anzi propter delictum) nell'ambito delle diverse modalità di approccio ai problemi legati alle situazioni tipiche di incapacità (minore età, infermità di mente, altre eventuali situazioni di handicap).
    
2. L'indicazione di fondo è quella di una riduzione delle eventuali misure al minimo strettamente indispensabile: extrema ratio rispetto agli istituti orientati alla risocializzazione o alla terapia, che del resto caratterizzano la legislazione più recente (in ambito psichiatrico, la svolta avviata dalla legge 180/78; in ambito minorile, i nuovi istituti introdotti con la c.d. procedura penale minorile. DPR 448/88).
   
   La risposta al 'bisogno di trattamento' del non imputabile dovrebbe competere in prima istanza ad istituti e istituzioni - diversi da quelli della giustizia penale - competenti a operare per il superamento delle situazioni di disagio e incapacità (terapia, riabilitazione, rieducazione, e simili). Escluso il ricorso alla pena, la giustizia 'penale' avrebbe motivo di occuparsi dei non imputabili soltanto in quanto si ritenga necessario il ricorso a forme di coercizione personale. Sarebbe questo lo spazio proprio di misure 'di sicurezza e riabilitative', in un sistema riformato; uno spazio ristretto e residuale.
   L'inserzione di istituti 'penalistici', con quanto di più rigido essi comportano, può essere giustificata solo da esigenze comprovate e prioritarie di prevenzione di delitti gravi, tali da rendere insufficiente l'affidamento ai 'normali' approcci e istituti miranti alla riabilitazione, e da fare apparire non sproporzionato il recupero di momenti di coercizione, peraltro da inserire comunque nell'ottica riabilitativa.
   
   Appunto nella prospettiva di una restrizione dei presupposti delle misure di sicurezza si muove lo schema Pagliaro, sia nel proporre un criterio restrittivo di pericolosità sociale (art. 36, n.1), sia nella preferenza per la misura non detentiva.
   Senz'altro opportuna è la precisazione (pure contenuta nello schema Pagliaro) che il reato commesso (meglio si dovrebbe dire, delitto) può giustificare la misura a condizione che sia "manifestazione della causa di non imputabilità". Lo stesso dovrebbe aggiungersi con riferimento ai delitti temuti: anch'essi temuti in quanto probabile manifestazione del protrarsi (o ripetersi) dello stato di incapacità.
   
   Quanto alla 'particolare gravità' dei fatti (così lo schema di delega), è un criterio che dovrà essere specificato dal codice con l'individuazione di una cerchia selezionata di delitti, a seguito dei quali e per la cui prevenzione appaia congrua la possibilità di disporre una misura di sicurezza.
   Con riferimento ai minori, il DPR 448/88 già contiene una specificazione dei delitti, in relazione ai quali sia consentito applicare una misura di sicurezza, in via definitiva (art. 36) o provvisoria (art. 37). Analoga specificazione dovrà essere introdotta anche con riferimento alle altre categorie di soggetti incapaci.
   
   Tendenzialmente, l'elenco dei delitti, la cui prevenzione giustifica misure per i non imputabili, dovrebbe comprendere delitti 'di aggressione' contro l'incolumità o la libertà personale (con riferimento alla sostanza offensiva, indipendentemente dalla collocazione) e delitti contro il patrimonio di una certa gravità. Una parte della Sottocommissione ritiene che anche reati di minor gravità, ma non bagatellari, possano giustificare l'imposizione di trattamenti in libertà.
   Il codice penale dovrebbe disciplinare i presupposti per l'applicazione definitiva della misura; l'applicazione provvisoria, ove si ritenga di prevederla, è materia di cautele processuali.
   
   E' diffusa in dottrina l'istanza di sostituire al criterio della pericolosità (ritenuto di dubbio fondamento empirico) quello del 'bisogno di trattamento'. Tale proposta merita accoglimento, sia sul piano terminologico (evitando così il messaggio stigmatizzante in termini di 'pericolosità), sia su quello sostanziale della determinazione dei presupposti e del contenuto delle misure: ciascuna costruita e da applicare come risposta a un particolare e comprovato bisogno di trattamento (terapeutico, educativo, disintossicante, e simili).
   Con una avvertenza: il bisogno di trattamento in tanto richiede risposte 'di giustizia criminale', in quanto siano in gioco esigenze di tutela così rilevanti, da non potere essere affidate ad istituti diversi. Il riferimento alla 'sicurezza' mantiene, anche in un sistema riformato, un significato importante, di garanzia, come limite della legittimità ed opportunità del ricorso a istituti 'di giustizia criminale'.
   
   L'esperienza della riforma psichiatrica addita il rischio che riforme 'liberali' favoriscano situazioni di 'abbandono' dell'incapace, per effetto di vuoto normativo o per carenze di interventi di tipo riabilitativo. Nella misura in cui gli istituti 'penalistici' si ritraggano, senza essere adeguatamente sostituiti, potrebbe accadere qualcosa del genere. E' un rischio assai serio, ma non compete al diritto penale farsi carico di compiti di supplenza, rispetto a carenze di istituzioni terapeutiche, educative e riabilitative. Problemi di 'abbandono' debbono trovare soluzione secondo logiche ed entro istituti, nei quali i bisogni di trattamento siano visti e affrontati nell'interesse del soggetto; lo slittamento verso il 'penale' porta invece in primo piano interessi di terzi e accentua momenti di coercizione; e rischia di essere d'ostacolo, con il promettere illusorie soluzioni coercitive dei problemi di 'abbandono', alla ricerca di soluzioni migliori sul terreno proprio, quello di istituti 'di stato sociale'.
    
3. L'inserzione dell'orizzonte penalistico della sicurezza nella prospettiva del trattamento, e in contesto più ampio di risposte a 'bisogni di trattamento', ha conseguenze di rilievo anche sulla strutturazione delle misure, che potrebbero opportunamente essere ridefinite come 'di sicurezza e riabilitative'.
   Al diritto penale compete la determinazione:
   
   • dei presupposti, ai quali si riconnetta la necessità di una misura in qualche modo connotata da momenti di coercizione per esigenze di sicurezza;
   • del contenuto essenziale dei diversi tipi di misure;
   • delle regole 'di garanzia' connesse ai profili di coercizione.
   Per il resto, la preminenza di esigenze di 'trattamento' riabilitativo, comuni a situazioni di disagio non di competenza del diritto criminale, rende tendenzialmente preferibile l'affidamento a istituti e luoghi di riabilitazione non specificamente connotati in senso penalistico.
   In questo senso, il mantenimento di misure di sicurezza per infermi di mente non necessariamente significherà mantenimento dell'ospedale psichiatrico o di altri luoghi di trattamento, come luoghi istituzionali separati dai luoghi della 'normale' assistenza psichiatrica. La previsione della misura dell'ospedale psichiatrico giudiziario, o di un trattamento ambulatoriale, indicherà una particolare modalità di trattamento, in ambiente chiuso o in condizioni di libertà, ma potrà per il resto lasciare spazio a una disciplina dei luoghi e modi di esecuzione delle misure, non rigidamente prefissata dalla legge penale e quanto più possibile riassorbita nel circuito normale degli istituti di terapia e riabilitazione.
   
   Tendenzialmente, dovrà essere data una chiara indicazione di preferenza per misure non restrittive della libertà, conservando queste ultime solo per i casi e per il tempo strettamente necessario a fronteggiare situazioni di serio pericolo per l'incolumità di persone, non altrimenti fronteggiabile.
    
4. Per quanto concerne le regole 'di garanzia', modello idoneo appare quello dello schema Pagliaro:
   
   • Accertamento concreto della pericolosità al momento del fatto e al momento dell'applicazione della misura. Il nesso con tipologie circoscritte di delitti dovrebbe dare al giudizio di pericolosità, il cui fondamento empirico è molto controverso, un ancoraggio meno aleatorio.
   • Riesame periodico della pericolosità. Piuttosto che prevedere un termine rigido (nel disegno Riz, un anno), meglio prevedere che il termine sia fissato di in volta dal giudice entro un limite massimo (e qui un anno potrebbe andar bene), fermo in ogni caso il riesame anche prima della scadenza, quando la ragione della misura appaia venuta meno.
   • Cessazione della misura quando sia accertata la cessazione della pericolosità. Nel caso di infermità psichica o di intossicazione cronica da alcool o stupefacenti, cessazione della misura quando sia cessato lo stato di incapacità del quale il commesso delitto sia stata manifestazione.
   Esigenze di proporzione dovrebbero portare a introdurre un termine massimo per le misure detentive e non detentive, che potrebbe essere parametrato ai limiti edittali di pena per il commesso delitto. Una misura più prolungata (indeterminata nel massimo?) potrebbe ritenersi non sproporzionata soltanto in presenza di un pericolo concreto e non altrimenti fronteggiabile di atti gravemente aggressivi contro la vita o l'incolumità delle persone.

Mantenimento di fattispecie di capacità ridotta?

1. Le proposte di riforma del codice italiano, non diversamente dai codici recenti di altri paesi, mantengono ipotesi (tipo 'seminfermità') di ridotta capacità, individuandone i presupposti in situazioni sovrapponibili o comunque vicine a quelle che possano dare luogo a incapacità piena, e distinguendo poi in ragione della diversa incidenza (esclusione totale o grande riduzione) sulla capacità d'intendere e di volere.
   
   L'argomento, strettamente connesso con quello della non imputabilità, attiene al trattamento di determinate categorie di soggetti imputabili.
   Al di là delle critiche che possono essere mosse verso i tentativi di raggruppare e distinguere (con inevitabile schematizzazione) fattispecie soggettive complesse e sfuggenti, la questione cruciale è se, entro la cerchia dei soggetti imputabili, vi siano categorie per le quali appaia più adeguato un trattamento differenziato, in relazione a determinati deficit di capacità.
   
   La risposta affermativa appare plausibile, con riferimento a situazioni soggettive abnormi, ma non al punto da dare luogo a incapacità piena. E ragionevole appare la tipizzazione usuale di tali situazioni, con riferimento agli stessi criteri adottati per definire le situazioni di non imputabilità, ed all'effetto che ne sia derivato, di sensibile riduzione della capacità di intendere e/o di volere. In tali ipotesi, alla capacità ridotta corrisponde una minore colpevolezza e/o un minore bisogno sociale di reazione, e/o l'esigenza di trattamenti differenziati, più decisamente orientati in chiave specialpreventiva (terapeutica, riabilitativa, rieducativa).
   Escluso per gli imputabili il 'doppio binario' (pena più misura di sicurezza), in conformità alle indicazioni prevalenti in dottrina e alle più recenti proposte di riforma, occorre delineare un modello unitario di risposta, che, per essere rivolto a soggetti imputabili, sarà formalmente incentrato sulla previsione di una pena, ma dovrà assumere su di sé le funzioni assegnate dal codice Rocco alla misura di sicurezza, ed essere fondamentalmente strutturato in vista del migliore perseguimento degli obiettivi di prevenzione speciale.
    
2. Per i semi-imputabili per infermità o altra anomalia, i tratti essenziali del sistema potrebbero essere i seguenti:
   
   • Previsione di una pena diminuita nel massimo e nel minimo edittale. Ciò appare coerente con l'esigenza di proporzionare la pena alla minore colpevolezza conseguente allo stato di ridotta capacità.
   • Previsione di modalità di esecuzione della pena orientate alla riabilitazione del condannato (terapia, disintossicazione, e simili). Possibilità, in caso di successo del trattamento, di disporre la semilibertà o la liberazione condizionale anche in un momento anticipato rispetto alla regola generale (il periodo minimo di pena espiata andrà stabilito in coerenza con il sistema complessivo).
   • Per pene brevi, fino a x anni (4 anni?), previsione di misure sostitutive di carattere terapeutico o riabilitativo, subordinatamente al consenso del condannato, sul modello di quanto attualmente previsto dal TU sugli stupefacenti, art. 90s.): in caso di esito positivo del trattamento, estinzione del residuo di pena da espiare. Nei casi in cui possa essere concessa la sospensione condizionale della pena, e un trattamento terapeutico o riabilitativo sia possibile ed opportuno, subordinare il beneficio alla accettazione, da parte del condannato, di un programma di trattamento in libertà.
     
     Quando un trattamento terapeutico o riabilitativo sia stato disposto come misura sostitutiva della pena, prevedere la revoca della misura nel caso che il condannato si sottragga in modo non irrilevante agli impegni relativi al trattamento.
   1. Possibilità di pronunciare sentenza di condanna con rinuncia alla pena, qualora, per la modesta gravità del fatto commesso in stato di ridotta capacità e/o per essere venute meno le condizioni soggettive che lo hanno determinato, non sussistano esigenze di prevenzione generale o speciale tali da richiedere una qualsiasi misura nei confronti dell'autore del fatto. Su questo punto, alcuni componenti della Sottocommissione hanno espresso riserve.
       
3. Per il diritto penale minorile, là dove abbia a che fare con minori imputabili, si pongono esigenze analoghe, legate alla minore colpevolezza e alla priorità della prevenzione speciale.
   
   Senz'altro giustificata la previsione di una diminuzione di pena - che i progetti di riforma mantengono o accentuano - la questione fondamentale è però quella dell'arsenale di misure, entro cui il giudice possa scegliere quella più adeguata, in una prospettiva che, pur presupponendo il rimprovero di colpevolezza, nella scelta delle risposte sia esclusivamente orientata all'obiettivo della 'rieducazione' (meglio, educazione) del minore.
   Sotto questo aspetto, la c.d. procedura penale minorile (DPR n. 448/98) ha introdotto significative novità di diritto sostanziale: l'istituto del non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, "quando l'ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne", e, soprattutto, la messa alla prova, che può essere disposta per qualsivoglia reato, anche il più grave, in presenza di idonee indicazioni.
   Si tratta di soluzioni molto 'spinte', che danno al vigente diritto penale minorile una caratterizzazione totalmente dominata dalla finalità rieducativa, fino a poter sacrificare completamente l'aspetto propriamente 'punitivo'.
   Per una riforma, si potrebbero prospettare problemi di razionalizzazione e di coordinamento fra i diversi istituti, previsti dal codice penale e dal DPR 448, e di possibile, cauta espansione - con restrizioni atte a salvaguardare irrinunciabili esigenze generalpreventive - dell'ambito di applicazione di istituti di diritto penale minorile anche a fasce di età di 'giovani adulti'.