Commissione Grosso - per la riforma del codice penale (1 ottobre 1998) - Problemi in materia di presupposti soggettivi della responsabilità penale e di reati omissivi (allegato alla Relazione del 15 luglio 1999)
Sottocommissione: Sgubbi- Pulitanò-Silvestri
Estensore materiale del documento: Pulitanò
PROBLEMI IN MATERIA DI PRESUPPOSTI SOGGETTIVI DELLA RESPONSABILITÀ PENALE E DI REATI OMISSIVI
Il presente documento illustra sommariamente i punti che hanno costituito oggetto di discussione della sottocommissione. Sulle questioni sulle quali si è registrato un generale consenso, si enunciano linee di una possibile riforma. Altre questioni vengono presentate come aperte.
Il sistema dell'imputazione soggettiva
Principi generali
- Piena attuazione del principio di colpevolezza: esclusione di qualsiasi ipotesi di responsabilità senza colpa, e revisione (tendenziale eliminazione) delle ipotesi di responsabilità anomala.
L'individuazione del principio di colpevolezza quale uno dei principi fondamentali ed inderogabili del diritto penale, è opinione comune della dottrina. La rilevanza costituzionale del principio è stata affermata dalla Corte Costituzionale, nella fondamentale sentenza n. 364/88. L'adeguamento completo al principio di colpevolezza appare obiettivo ed indirizzo fondamentale d'una riforma del codice penale - Struttura del sistema dell'imputazione soggettiva: si ritiene valida la struttura di fondo del sistema vigente, con le modifiche finalizzate alla piena attuazione del principio di colpevolezza, e con una semplificazione tendente ad eliminare disposizioni ridondanti.
- Previsione del dolo e della colpa come forme base dell'imputazione soggettiva.
- Esclusione della responsabilità penale nel caso di errore o ignoranza incolpevole sull'illiceità del fatto commesso.
- Nell'ambito dei delitti, responsabilità per dolo, salvo l'espressa previsione di figure di delitto colposo.
- Nell'ambito delle contravvenzioni, responsabilità indifferentemente per dolo o per colpa.
Eliminazione delle residue ipotesi di responsabilità oggettiva
L'indirizzo di "escludere qualsiasi forma di responsabilità incolpevole" (schema Pagliaro, art. 12) esprime una posizione comune della dottrina, e costituisce la doverosa attuazione di un principio ripetutamente affermato dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 364/88 e 1085/88).
In proposito la Corte ha affermato, in un importante obiter dictum della sentenza n. 364/88, che pur non essendo posto dall'art. 27 Cost. un tassativo divieto di responsabilità oggettiva, "va, di volta in volta, stabilito quali sono gli elementi più significativi della fattispecie che non possono non essere 'coperti' almeno dalla colpa dell'agente perché sia rispettata la parte del disposto di cui all'art. 27, primo comma, Cost., relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto".
Nel modello delineato dalla Corte, l'inserzione fra i presupposti della punibilità di elementi meramente obiettivi, non toccati dalla colpevolezza dell'agente, potrebbe mantenere un ambito residuale ed eccezionale, all'interno di un sistema nel quale siano comunque assicurate le condizioni dell'imputazione per un fatto illecito colpevolmente realizzato.
Dalla funzione garantista del principio di colpevolezza deriva dunque - per vincolo costituzionale - l'inaccettabilità dell'imputazione meramente oggettiva di elementi i quali siano:
- significativi rispetto all'offesa, nel senso che (anche) da essi dipenda la realizzazione dell'offesa o messa in pericolo dell'interesse protetto, e quindi la riconoscibilità dell'illecito: l'imputazione oggettiva, in tali ipotesi, renderebbe possibile l'attribuzione di responsabilità per un fatto, il cui carattere illecito non sia riconoscibile dall'agente;
- oppure significativi rispetto alla pena, nel senso che da essi venga fatta dipendere la misura della sanzione: in un ordinamento conforme al principio di colpevolezza, condizioni obiettive di maggiore punibilità non possono avere spazio, come del resto il legislatore ha (parzialmente) riconosciuto, superando il criterio della rilevanza meramente obiettiva delle circostanze aggravanti.
L'unica ammissibile categoria di presupposti 'meramente oggettivi' della responsabilità pare ravvisabile in condizioni di punibilità che, accedendo ad un fatto illecito già riconoscibile come tale indipendentemente dalla condizione, vengano ad ulteriormente delimitare la risposta penale per ragioni 'estrinseche' d'opportunità. In assenza di tali presupposti, la funzione legittimamente assegnabile a condizioni oggettive di punibilità (tipizzazione di ragioni di opportunità delimitative della reazione penale) verrebbe capovolta nel suo contrario, cioè in elemento fondante il se o il quanto della responsabilità per un illecito del quale la condizione di punibilità non fa parte.
Implicazioni per la riforma:
- Eliminazione di disposizioni (tipo art. 42, 3° comma, del vigente codice) legittimanti forme d'imputazione dell'illecito 'altrimenti' che per dolo o per colpa.
- Modifica della disciplina delle condizioni obiettive di punibilità.
La disposizione vigente (art. 44) è una formula tautologica, che equivale ad una sorta di riconoscimento dell'esistenza di condizioni oggettive di punibilità, ma non pone alcun limite contenutistico esplicito alla possibilità del legislatore di prevedere condizioni 'operanti oggettivamente', e nemmeno indica all'interprete delle disposizioni di parte speciale criteri idonei a far riconoscere le condizioni oggettive, distinguendole da altri presupposti della punibilità.
A livello di parte generale, una disposizione sulle condizioni obiettive di punibilità può avere un concreto significato normativo, in quanto indichi un criterio di identificazione degli elementi riconducibili a tale categoria: a ciò potrebbe servire il riferimento a criteri formali (pere es., l'uso di ben precise formule linguistiche) che assicurino certezza d'applicazione, nel rispetto dei limiti sostanziali derivanti dal principio di colpevolezza. - Abrogazione (anche mediante una clausola abrogativa di carattere generale) delle figure di reati aggravati dall'evento, nelle quali l'imputazione dell'evento aggravante non sia conseguenza prevedibile (colposa) della commissione del reato-base, ma sia fondata sul mero criterio del versari in re illicita.
- Abrogazione della attuale disciplina (art. 83) in materia di aberratio delicti, con conseguente riconduzione ai principi generali sulla responsabilità per colpa.
- Nella parte speciale:
- radicale eliminazione di ogni ipotesi di condizioni obiettive di maggiore punibilità;
- abrogazione di disposizioni che escludano l'esigenza della colpevolezza con riguardo ad elementi del fatto costitutivo di reato (dai quali dipenda l'offesa o messa in pericolo dell'interesse protetto);
- riforma delle figure di reato (in particolare, i reati fallimentari) in cui attualmente sia attribuito un ruolo centrale a condizioni obiettive di punibilità o di maggiore punibilità.
- Aberratio ictus: sono stati prospettati argomenti sia per l'eliminazione dell'istituto, con conseguente applicabilità dei criteri generali, sia per il mantenimento della disciplina attuale.
Dolo e colpa
Le definizioni del codice Rocco hanno contribuito più a far sorgere problemi che ad additare soluzioni. La scelta che si pone in sede di riforma è fra il sostituirle con definizioni nuove e più idonee ad orientare la prassi, ovvero rinunciare a qualsiasi definizione legale, lasciando l'elaborazione degli istituti alla razionalità interna della cultura giuridica.
L'opzione a favore di definizioni legislative è ritenuta preferibile, per esigenze di certezza del diritto.
L'esistenza di un ricco patrimonio di elaborazioni della scienza giuridica, fondate sull'esperienza e su approfondite riflessioni, non può non essere il punto di riferimento essenziale per il legislatore, che dovrebbe recepire risultati consolidati della scienza giuridica, salva l'esigenza di prendere posizione su punti su cui si registrino incertezze, o soluzioni ritenute non soddisfacenti.
- Questioni relative al dolo.
Relativamente al dolo (forma più grave di colpevolezza e criterio normale di imputazione soggettiva dei delitti) v'è sostanziale concordia sui tratti fondamentali: dolo significa volontà consapevole di realizzazione del fatto illecito; la consapevolezza deve abbracciare tutti gli aspetti da cui dipende la tipicità penale del fatto commesso.
L'ambito problematico, nella teoria e nella prassi, è il c.d. dolo eventuale.
Lo schema Pagliaro, con il richiedere (art. 12) una definizione di dolo "univocamente comprensiva del dolo eventuale", si limita ad esprimere l'esigenza che l'imputazione per dolo sia estesa a fatti che l'agente si è rappresentato non in termini di certezza, come conseguenza della propria condotta. In realtà, l'esigenza di fondo, in sede di riforma, non è quella di consolidare il già incontroverso ancoraggio normativo della figura del dolo eventuale, ma, al contrario, quella di precisare i limiti del dolo eventuale: la formula corrente della 'accettazione del rischio' ha carattere essenzialmente retorico, e la prassi applicativa evidenzia il rischio di slabbramenti della figura del dolo, sia sotto il profilo definitorio, sia sotto il profilo probatorio.
Si tratta allora di determinare le condizioni minime, in presenza delle quali resti fondato il rimprovero di volontaria realizzazione del fatto illecito, ancorchè la previsione dell'evento o (più in generale) la rappresentazione del fatto non siano in termini di certezza. Alla luce dell'esperienza, il legislatore potrebbe utilmente stabilire:
- che occorre comunque, per l'imputazione per dolo, una rappresentazione del realizzarsi del fatto tipico in termini di alta probabilità, e non di generica possibilità;
- che l'oggetto della rappresentazione, sia pure in termini di probabilità e non di certezza, deve essere il fatto realizzato in concreto, e non una generica rappresentazione di qualcosa d'illecito.
- Questioni relative alla colpa.
Relativamente alla colpa, lo schema di base resta quello della attribuzione di responsabilità per avere realizzato il fatto con inosservanza di regole di comportamento aventi funzione cautelare. Rispetto alla formula del codice Rocco, ed alla prassi che su di essa si è formata, si pongono diversi problemi.
- Rispetto alla colpa, vengono in rilievo sistemi più o meno complessi di regole cautelari formalizzate da leggi, regolamenti ecc.: vi è spazio, ove tali sistemi esistano, per ulteriori riferimenti ai criteri della colpa generica?
- In via di principio sembra ragionevole tenere ferma la corrente risposta affermativa, con l'avvertenza che il riferimento alla colpa generica non può essere adoperato per spostare le soglie del rischio accettabile che fossero riconoscibilmente individuate dal legislatore, con la determinazione di valori soglia o di altri parametri ben definiti.
- La criticità del rapporto fra esigenze inderogabili di tassatività del precetto ed esigenze di tutela 'a tutto campo' è bene esemplificata dal tipo di questioni esaminato da Corte Cost. 312/96 (rinvio della legge a 'misure tecniche, organizzative e procedurali' necessarie per la riduzione al minimo del rischio rumore) . La soluzione interpretativa proposta dalla Corte (riferimento agli standard generalmente adottati nei diversi settori), volta a salvare la determinatezza del precetto, rischia di disperdere la dimensione 'normativa' propria di regole cautelari, la cui funzione è di controllo (non dunque di mera convalida) delle prassi.
- Si pone qui l'interrogativo radicale, se clausole generali come quella della 'riduzione al minimo' di dati rischi possano trovare diretta applicazione in sede penale, senza la mediazione di più puntuali specificazioni da parte di fonti autorizzate, che traducano la direttiva generale in precetti sufficientemente determinati.
- Individuazione delle regole cautelari pertinenti al giudizio di colpa. Resta valido il modello vigente, nel quale hanno rilievo sia regole 'non formalizzate' (di diligenza prudenza perizia), ricostruibili secondo i criteri della prevedibilità e prevenibilità, sia regole tipizzate a livello normativo (inosservanza di leggi ecc.).
- Questione della prevedibilità: la prevedibilità dell'evento (o meglio, di un fatto del tipo dio quello in concreto realizzato) deve o non deve essere considerata un autonomo elemento caratterizzante della fattispecie colposa, non necessariamente assorbito nella violazione della regola cautelare? La rilevanza del tema è bene evidenziata da vicende giudiziarie come quella dei processi relativi a tumori per esposizione ad amianto in anni remoti: l'imputazione per omicidio colposo è sufficientemente fondata sulla violazione di regole cautelari generiche, relative alla esposizione a polveri, o richiede la prevedibilità di eventi di morte da tumore, alla luce delle conoscenze disponibili al momento del fatto?
- Questione della prevenibilità: si può affermare la responsabilità per colpa quando risulti che l'evento non si sarebbe evitato nemmeno tenendo una condotta conforme alla regola di diligenza?
- Metro della colpa. Lo schema Pagliaro propone (art. 12) di formulare la definizione della colpa "in modo che in tutte le forme di imputazione si fondi su un criterio strettamente personale". L'indicazione, pur poco chiara, sottende l'esigenza di ancorare la colpa ad un criterio non meramente oggettivo. A tal fine è sufficiente il criterio dell'agente modello, diversificato per tipi di attività, o si può (si deve) riconoscere rilevanza a condizioni personali di incapacità?
- Metro della colpa relativamente alle attività professionali: il limite della colpa grave, previsto dal codice civile per le prestazioni professionali di speciale difficoltà, vale anche in materia penale? Con motivazioni apparentemente contrastanti, la prassi recepisce l'esigenza di una delimitazione della colpa per imperizia, che tenga conto delle peculiari difficoltà di certe prestazioni. A livello normativo, potrebbe essere espressamente sancito il principio che eventuali limitazioni di responsabilità, previste in altri settori dell'ordinamento, valgono anche per il diritto penale.
- Rischio consentito. Relativamente allo svolgimento di attività tipicamente pericolose, è affermazione comune che i confini del rischio permesso dipendono da un bilanciamento d'interessi: da un lato l'interesse allo svolgimento dell'attività, e dall'altro la misura del rischio ad essa connesso (in funzione della natura e della probabilità di eventi lesivi). La concretizzazione di tale bilanciamento rappresenta un punto critico (di incertezza) nella disciplina delle attività pericolose.
Disciplina dell'errore
- La disciplina dell'errore sul precetto rimodellata dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 364/88, rappresenta un ragionevole punto d'equilibrio. L'errore (o ignoranza) sull'illiceità del fatto commesso esclude (per vincolo costituzionale) la colpevolezza, se si tratta di errore o ignoranza incolpevole.
La questione (su cui v'è contrasto sia in dottrina che in giurisprudenza) se occorra avere riguardo alla consapevolezza dell'illiceità penale o della generica illiceità giuridica, dovrebbe essere risolta nel senso di ritenere sufficiente, per affermare la colpevolezza dell'agente, la possibilità di conoscere l'illiceità giuridica del fatto commesso.
Andare oltre, verso una più ampia rilevanza scusante dell'errore (anche 'evitabile') sul precetto, rischierebbe di indebolire le condizioni d'efficacia generalpreventiva dell'ordinamento penale, senza che ciò trovi giustificazione in serie esigenze di garanzia dell'individuo da interventi arbitrari della potestà punitiva. L'attribuzione di responsabilità per dolo (cioè secondo la forma più grave di colpevolezza, e con conseguenze sanzionatorie consistenti) appare sufficientemente fondata sulla volontaria realizzazione del fatto, sempre che l'illiceità di questo fosse riconoscibile dall'agente.
Resta ovviamente prioritaria l'esigenza di ridurre al minimo lo spazio di credibili errori sull'illiceità, mediante una adeguata selezione e formulazione delle fattispecie di reato. - La rilevanza dell'errore "essenziale" sul fatto costitutivo di reato è il riflesso logico dei principi sul dolo e sulla colpa, e non abbisogna di espressa riaffermazione. L'errore sul fatto esclude il dolo; non esclude la colpa se dovuto a colpa, la esclude se incolpevole.
Un problema particolare si pone peraltro per l'errore su legge extrapenale, trattandosi di questione fortemente controversa, con una tendenziale contrapposizione fra la giurisprudenza da un lato, e la dottrina dall'altro.
In una prospettiva di riforma, non interessa tanto prendere posizione su quale sia l'interpretazione corretta del vigente art. 47 u.c., quanto individuare la soluzione preferibile, avendo riguardo, innanzi tutto, ai vincoli posti dal principio di colpevolezza, e trovare una formulazione normativa capace di trasmettere un messaggio chiaro, superando le attuali incertezze interpretative.
Teoricamente, una norma espressa non sarebbe necessaria, posto che qualsiasi ipotesi di errore rilevante o è riconducibile all'errore sul precetto, ovvero all'errore sul fatto costitutivo.
Una eventuale disciplina specifica potrebbe ritenersi opportuna, in quanto si ravvisi l'esigenza di una correzione della prassi, con un messaggio puntuale, di fronte ai principi giuridici affermati, probabilmente per ragioni di semplificazione probatoria, dalla giurisprudenza in materia di errore extrapenale. L'obiettivo è di evitare che, in sede applicativa, vengano sottratti alla applicazione dei principi generali sul dolo tipi di errore che incidano sulla comprensione del fatto commesso, ricadendo su profili giuridici o comunque 'valutativi' da cui dipende la tipicità penale del fatto. - In tema di errore "sugli elementi differenziali tra più reati", la soluzione concordemente ritenuta preferibile (e già leggibile, però non senza incertezze, nel vigente art. 47, 2° comma) è quella della punibilità per il reato meno grave (schema Pagliaro, art. 15).
- I criteri generali di disciplina dell'errore vanno tenuti fermi anche in materia di errore sulle cause di giustificazione, come già nel sistema vigente (art. 59) e come propone lo schema Pagliaro (art. 15).
Revisione delle vigenti ipotesi di responsabilità anomala
- Preterintenzione e delitti aggravati dall'evento.
Appare ragionevole eliminare la figura della preterintenzione dalla parte generale del codice.
Il problema di politica del diritto, sotteso alla figura della preterintenzione, è un problema comune ai delitti aggravati dall'evento, nei quali l'evento sia imputato come conseguenza non voluta di una condotta di per sé incriminata come delitto doloso. Si tratta di disciplinare adeguatamente, in sede di parte speciale, ipotesi di eventi di morte o di lesioni o di "disastro", cagionati involontariamente mediante condotte dolosamente aggressive o pericolose per l'incolumità delle personale o di beni collettivi.
Sotto il profilo dell'imputazione soggettiva, l'imputazione dell'evento deve trovare un limite invalicabile nel criterio della colpa (prevedibilità dell'evento più grave come conseguenza della condotta tenuta).
L'autonoma configurazione di ipotesi di 'dolo misto a colpa', nell'ambito dei delitti contro la vita e l'incolumità delle persone, o contro l'incolumità pubblica o beni ambientali, ha ragion d'essere in quanto sia correlata alla previsione di un trattamento sanzionatorio adeguato alla peculiare forma di colpevolezza: più grave rispetto alle altre ipotesi di colpa, ma in misura comunque agganciata al carattere colposo dell'evento realizzato. - Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti.
Sia l'attuale disciplina della responsabilità per reato diverso da quello voluto (art. 116), interpretata secondo le indicazioni della Corte Costituzionale (sentenza n. 42 del 1965), sia la proposta di modifica dello schema Pagliaro (agevolazione colposa del reato realizzato da altri) presentano i medesimi scarti dal modello normale dell'imputazione soggettiva: una responsabilità che strutturalmente è per colpa viene imputata a titolo di dolo, comporta una pena la cui misura è agganciata (sia pure con il correttivo di una forte diminuzione) alla pena prevista per il reato doloso realizzato, e l'ambito della responsabilità strutturalmente colposa copre anche delitti non previsti fra le figure di reato colposo.
Tali modelli di disciplina, di problematica conciliazione con il principio di colpevolezza, non appaiono nemmeno giustificati da serie esigenze di politica criminale.
- L'estensione dell'ambito della responsabilità sulla base della colpa, in relazione a fatti non previsti come reati colposi, appare incoerente con la selezione delle figure di delitto colposo, operata dal legislatore 'di parte speciale'. La mancata punizione di eventuali contributi colposi alla realizzazione di eventi dolosi, come tali ascritti a responsabilità degli autori, non aprirebbe alcuna lacuna rispetto alle esigenze di tutela generalpreventiva, così come valutate dal legislatore della parte speciale.
- Con riguardo ad eventi previsti anche come delitti colposi, realizzati dolosamente da altri, è conforme al sistema l'attribuzione di responsabilità a titolo di colpa al partecipe che abbia dato un contributo colposo, con applicazione della pena prevista per il delitto colposo. Un aggravamento di pena, comunque agganciato alla pena base per il delitto colposo, potrebbe essere giustificato (soltanto) là dove la condotta di concorso nel reato voluto costituisca una consapevole violazione di una regola cautelare volta a prevenire l'evento realizzato, e siano in gioco interessi di particolare importanza.
- In concreto, il problema si rivela essere un problema 'di parte speciale': come dimostra la casistica applicativa dell'art. 116 cod. pen., si tratta essenzialmente di assicurare adeguata tutela all'integrità o alla libertà della persona, in relazione a prevedibili sviluppi di azioni esecutive di determinati delitti.
Meglio, allora, rinunciare a clausole generiche di estensione della punibilità secondo modelli 'anomali', e riportare il problema alla parte speciale. Individuate le situazioni tipiche per le quali si ritenga opportuno provvedere (delitti contro la persona, rapina, eventuali altre ipotesi 'nominate') si potrà provvedere o con la previsione 'mirata' di eventuali figure specifiche di agevolazione colposa, o con circostanze aggravanti speciali, evitando in ogni caso di agganciare le pene per la realizzazione colposa a quelle previste per la realizzazione dolosa. - Reati a mezzo stampa o radiotelevisione.
La vigente disciplina dei reati a mezzo stampa (artt. 57 s.) presenta gli stessi caratteri strutturali dell'art. 116: anche qui un meccanismo 'di parte generale' estende l'ambito della responsabilità sulla base della colpa, in relazione ad eventi non previsti come reati colposi nella parte speciale, ed aggancia la pena per un fatto strutturalmente colposo alla pena prevista per delitti dolosi.
Lo schema Pagliaro (art. 31) si muove dichiaratamente nel solco della disciplina vigente, con importanti innovazioni: la considerazione congiunta della stampa e della radiotelevisione; la previsione - quali destinatari della norma penale accanto al direttore o vicedirettore responsabile - di soggetti 'delegati' a svolgere la funzione di controllo; una più accentuata riduzione di pena per il caso di omesso impedimento colposo.
Il problema concerne sostanzialmente un gruppo ben delimitato di reati d'opinione, previsti nella parte speciale come reati dolosi. Per ciascuno di essi può essere posta autonomamente la questione, se sia opportuno estendere la responsabilità penale a soggetti 'garanti', incriminando condotte di mancato impedimento colposo. Un meccanismo 'di parte generale' sottende una risposta globalmente affermativa, e prefigura un modello tendenzialmente accentrato di impresa giornalistica o radiotelevisiva, caratterizzato dalla presenza obbligatoria di poteri di controllo gerarchico.
Appare preferibile lasciare la soluzione alla disciplina di singole figure di reato, o ad una organica riconsiderazione della legislazione sui mezzi di comunicazione. Se proprio si ritiene di mantenere un meccanismo unitario nel codice penale, occorre: rendere effettivo l'aggancio al criterio della colpa; prevedere per il mancato impedimento colposo una pena svincolata da quella prevista per il fatto doloso; evitare di bloccare, imponendo un modello di responsabilità necessariamente accentrata al vertice, le opzioni relative alla disciplina dell'impresa giornalistica o radiotelevisiva. - Circostanze.
Lo schema Pagliaro mantiene il criterio della colpa per l'imputazione delle aggravanti, e lo estende alle attenuanti nel senso di attribuire rilevanza alle attenuanti "supposte per errore non dovuto a colpa".
Si tratta d'un adeguamento a esigenze imposte dal principio di colpevolezza, da valutare positivamente. Una compiuta valutazione delle soluzioni prospettabili non può essere fatta se non nell'ambito di una revisione complessiva della disciplina delle circostanze, anche con riguardo al profilo sanzionatorio.
Reati omissivi
L'indirizzo di fondo dovrebbe essere nel senso di una forte selezione delle figure di reato omissivo, per la più penetrante incidenza dei comandi di agire nella sfera di libertà dei destinatari e per il peculiare rischio di forzatura dei criteri della responsabilità personale. Da ciò l'esigenza di uno speciale fondamento della responsabilità per omissione, da ricercare in esigenze non altrimenti soddisfacibili di tutela di beni giuridici importanti, e la conseguente esigenza di una costruzione particolarmente attenta delle fattispecie di reato omissivo, che ne assicuri, ad un tempo, la 'tenuta' garantista e la funzionalità generalpreventiva.
Reati omissivi puri
Là dove la fattispecie di reato omissivo sia autonomamente e compiutamente configurata dal legislatore di parte speciale (reati omissivi puri), il problema fondamentale, per quanto concerne la costruzione delle fattispecie, attiene alla determinazione dei presupposti del dovere di agire penalmente sanzionato.
L'indirizzo di fondo, per il legislatore di parte speciale, è che il comando d'agire sia agganciato (con la chiarezza imposta dal principio di legalità) a situazioni tipiche ben profilate e di significato pregnante, tali cioè da evocare immediatamente il problema dell'attivarsi in un certo modo per la salvaguardia di riconoscibili interessi, e da costituire perciò, ad un tempo, il fondamento del carattere offensivo dell'omissione, e un solido punto di riferimento per il giudizio sulla colpevolezza dell'omittente.
Reati commissivi mediante omissione
- Il problema dell'individuazione delle posizioni di garanzia rilevanti.
Secondo il modello generalmente adottato (anche dal codice Rocco, nell'interpretazione ormai consolidata) il presupposto dell'obbligo d'attivarsi (di 'impedimento dell'evento') dipende da una 'posizione di garanzia' il cui fondamento non è dato dalla norma penale 'di parte speciale', ma questa recepisce come rilevante ai fini dell'equiparazione del non impedimento alla realizzazione positiva del fatto.
Il rispetto del principio di legalità, e comunque esigenze di certezza del diritto esigono che le posizioni di garanzia penalmente rilevanti abbiano fondamento legale.
I progetti di riforma mantengono la struttura formale della disciplina, che affida ad una disposizione di parte generale il compito di dettare il criterio generale di individuazione delle posizioni di garanzia penalmente rilevanti, fondamentalmente con rinvio a figure disciplinate da altri settori dell'ordinamento. Nello schema Pagliaro si propone (art. 11) di introdurre una distinzione fra obblighi di garanzia ed obblighi di sorveglianza, limitando la rilevanza penale di questi ultimi ai soli casi specificamente previsti dalla legge.
Il modello vigente, che comporta un rinvio del diritto penale ad altri settori dell'ordinamento, mediante una disposizione costruita come clausola generale, tende ad assicurare coerenza e completezza del sistema di tutela, a prezzo però di un deficit di determinatezza e di rinuncia a selezionare le posizioni di garanzia rilevanti secondo valutazioni specificamente penalistiche.
Può essere opportuno cercare, preliminarmente alla definizione di formule normative, di individuare quali siano le posizioni di garanzia che appaia necessario selezionare, per una adeguata tutela dei beni penalmente protetti, o delle quali sia opportuno discutere.
Un abbozzo di casistica, certo suscettibile di integrazioni, può essere il seguente:
- Posizioni di protezione nei confronti di persone incapaci (minori, infermi; soggetti che si siano affidati a un esperto nello svolgimento di attività rischiose).
- Posizioni di controllo su fonti di pericolo.
Viene qui in rilievo, in particolare, la gestione di attività pericolose da parte di organizzazioni complesse, di natura imprenditoriale o anche non imprenditoriale. Gli interessi rilevanti sono quelli dell'incolumità individuale, della sicurezza individuale e collettiva, della tutela dell'ambiente.
Nella medesima prospettiva si inquadra il problema della custodia di cose che possano costituire un pericolo, nonché quello della rilevanza della attività pericolosa precedente. - Funzioni di gestione di affari altrui (ruoli di direzione, amministrazione e controllo entro persone giuridiche, e simili).
- Svolgimento di attività terapeutica, o di funzioni relative al soccorso da privati o pubblici infortuni.
- In tutti gli ambiti sopra indicati si pone il problema dell'impedimento di fatti illeciti ad opera di terze persone, che ricorre inoltre, con profili peculiari, relativamente ai corpi di polizia.
- Il problema della causalità dell'omissione.
Sul piano sistematico, la disciplina delle posizioni di garanzia dovrebbe essere sganciata dal problema della causalità, cui nel codice Rocco è collegata. Le posizioni di garanzia determinano non già la causalità, ma la tipicità dell'omissione 'non impeditiva'.
Circa i presupposti 'materiali' della causalità, dovrebbero valere i criteri generali.
Ciò comporta l'esigenza di un ripensamento, e della eventuale correzione con una disposizione ad hoc, dell'indirizzo giurisprudenziale che afferma la causalità dell'omissione, anche quando l'impedimento dell'evento si sarebbe ottenuto con un grado di probabilità lontano dalla certezza. Alle possibili lacune di tutela, di fronte ad inadempimenti colpevoli ma dei quali sia dubbia la rilevanza causale ('non impeditiva'), si potrebbe ovviare con la previsione di figure di reato omissivo proprio, di mera condotta (eventualmente con la condizione di punibilità del prevedibile verificarsi dell'evento lesivo, ma con sanzionatorio comunque dimensionato secondo il disvalore della condotta omissiva).
Con riguardo alla disciplina vigente (art. 40 cpv.) del reato commissivo mediante omissione, un indirizzo dottrinale sostiene che essa concerne i soli reati con evento naturalistico. Tale delimitazione è di fatto disattesa dalla giurisprudenza, e non poggia su ragioni sostanziali: non la struttura dei fatti da impedire, ma la funzione delle posizioni di garanzia è il criterio razionale di determinazione dell'ambito della responsabilità omissiva. - Posizioni di garanzia nell'ambito di organizzazioni complesse.
Nel ridisegnare i principi generali in materia di responsabilità penale, appare opportuno che i principi generali sui 'soggetti responsabili' nelle organizzazioni complesse (impresa et similia) vengano chiaramente definiti, quale che sia poi la sede opportuna per la loro formulazione. La previsione, nel codice penale, dei principi portanti del sistema, servirebbe a dare fondamento più certo e maggiore coerenza a soluzioni che, già oggi sostenibili e sostenute, sembrano dar corpo ad una sorta di diritto giurisprudenziale, insicuro nei fondamenti e non privo di aspetti controversi.
I problemi fondamentali, come conferma la prassi, sono i seguenti:
- se mantenere o modificare o abbandonare il sistema che individua come posizione di garanzia fondamentale quella di soggetti 'al vertice' dell'organizzazione;
- se e come costruire un sistema di posizioni di garanzia a più livelli;
- quali debbano essere l'ambito e le condizioni di rilevanza della delega di funzioni.
Su questi punti esiste una copiosa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, dalla quale è dato desumere un modello passabilmente accettabile ed unitario, anche se non privo di incertezze, e del quale non è indicato con chiarezza il fondamento normativo.
A livello legislativo, il più significativo testo di riferimento è la disciplina introdotta dal d. lg. 626/94 e successive modificazioni, relativamente alla sicurezza del lavoro.
I. Criterio fondamentale per la determinazione delle posizioni di garanzia nelle organizzazioni complesse deve essere quello della corrispondenza fra poteri e doveri. La garanzia dei beni in gioco, là dove esiga la previsione di doveri di attivarsi, non può che essere affidata a soggetti i quali abbiano il potere (giuridico e fattuale) di assicurare l'adempimento.
Ne derivano i seguenti corollari (relativamente all'ambito delle posizioni di garanzia, impregiudicata l'esigenza che la responsabilità penale sia ulteriormente delimitata in funzione della soggettiva colpevolezza):
- Mantenimento del sistema che individua il garante primario nel soggetto al vertice dell'organizzazione, munito del potere (e del correlativo dovere) di organizzare le strutture e l'attività in modo adeguato alla salvaguardia degli interessi in gioco.
- Determinazione del tipo di garanzia dovuta dal soggetto al vertice, mediante la selezione di un ristretto nucleo adempimenti 'non delegabili', propri del ruolo di direzione complessiva dell'organizzazione.
- Il riferimento alla previa valutazione dei rischi ed alla programmazione generale della sicurezza, che sta alla base del sistema del d. lg. 626/94, è un modello che può essere opportunamente generalizzato, per qualsiasi rischio cui interessi penalmente protetti siano esposti in relazione all'esistenza e all'attività dell'organizzazione. La garanzia dovuta dal soggetto al vertice, rispetto agli interessi penalmente protetti, sta nella organizzazione generale della sicurezza (per gli interessi protetti) sulla base di una adeguata informazione.
- Per quanto concerne gli aspetti tecnici delle valutazioni e delle misure da programmare, resta ovviamente ferma la possibilità di avvalersi di soggetti tecnicamente qualificati (la cui cooperazione alla valutazione dei rischi, nel sistema del d. lg. 626/94, è anzi obbligatoria). Il dovere 'non delegabile' del soggetto al vertice consiste nell'assicurare le condizioni di idoneo svolgimento del lavoro dei tecnici, nel verificarne l'effettuazione, e nell'adottare le misure organizzative conseguenti.
- Identificazione dell'organizzazione, cui riferire la posizione di garanzia, avendo riguardo non alla forma giuridica di per sé considerata (struttura societaria) ma alla effettiva articolazione organizzativa e di potere (rilevanza della 'direzione unitaria' di gruppi di società, nell'ambito e nella misura in cui sia esercitata; e rilevanza delle diverse articolazioni dotate di sufficiente autonomia finanziaria e tecnico - funzionale, come già oggi nel sistema del d.lg. 626/94).
- Correlazione fra poteri e responsabilità ai diversi livelli della struttura: ai compiti (decisionali, operativi, di consulenza) assegnati a ciascun livello, dal cui esercizio dipenda la salvaguardia di beni penalmente protetti, corrisponde ex lege una specifica posizione di garanzia, secondo il modello a più stadi oggi espressamente previsto in materia di sicurezza del lavoro.
- Ammissibilità della delega indipendentemente dalle dimensioni dell'organizzazione. Ciò che interessa, in vista della tutela dei beni giuridici, non è la 'necessità' della delega, ma l'idoneità del sistema organizzativo adottato.
- In via di principio devono ritenersi ammissibili, in quanto possano essere ugualmente funzionali per la protezione degli interessi in gioco, modelli diversi di ripartizione di poteri: la scelta fra di essi compete a chi abbia la responsabilità complessiva dell'organizzazione. Ai diversi modelli organizzativi corrisponderà un diverso ambito e un diverso rapporto (che potrà essere di concorrenza o di reciproca esclusione) fra i doveri dei diversi soggetti del sistema.
- La questione interessa, in particolare, la ripartizione dei poteri di spesa: limitazioni di poteri di spesa non ostano alla valida attribuzione di altri poteri e dei correlativi doveri, e correlativamente ogni riserva di poteri di spesa definisce un ambito di residua (potenziale) responsabilità del delegante.
- L'esigenza che la delega sia espressa, affermata da una parte della giurisprudenza, appare superabile là dove vi sia l'effettiva assunzione di dati compiti, implicanti problemi di salvaguardia degli interessi penalmente protetti.
II. Nello schema Pagliaro viene proposta (art. 11) una distinzione fra obblighi di garanzia e obblighi di sorveglianza. Per questi ultimi si prevede una rilevanza più limitata: la loro violazione non fonderebbe una responsabilità ‘per omesso impedimento', ma verrebbe in rilievo ove ‘espressamente prevista come reato' (omissivo proprio, sembra di capire).
Tale distinzione, estranea al diritto vigente e vivente, eliminerebbe le attuali incertezze circa i contenuti dei doveri di vigilanza, e i conseguenti rischi di dilatazione della responsabilità secondo una logica di ‘responsabilità di posizione'; per altro verso, comporterebbe delimitazioni della responsabilità penale non facilmente giustificabili, alla luce della garanzia affidata a ruoli il cui esercizio sia caratterizzato in modo pregnante anche da doveri di vigilanza.
Più razionale appare un sistema che continui a considerare il dovere di vigilanza, là dove previsto, come un aspetto essenziale della garanzia dovuta dai diversi ruoli, che assume però contenuti ben delimitati in relazione ai compiti propri di ciascun garante.
Per il soggetto al vertice, in particolare, il dovere di vigilanza dovrebbe ritenersi rientrare nel nucleo indelegabile del dovere di buona organizzazione, individuandosi (delimitandosi) il suo oggetto nel controllo della persistenza delle condizioni di affidabilità dell'organizzazione e della realizzazione del programma deliberato.
- Elemento soggettivo dei reati omissivi.
Le considerazioni sopra svolte attengono all'individuazione ed all'ambito oggettivo delle posizioni di garanzia. Per la affermazione di responsabilità penale occorre ovviamente che sussista, in relazione ai concreti fatti di 'omesso impedimento', la colpevolezza del garante, da accertare in concreto secondo i criteri generalmente validi (anche nel caso di obiettive carenze nell'adempimento).
Punto fondamentale di riferimento, sia del dolo che della colpa, è la 'situazione tipica', in presenza della quale diviene concreto l'obbligo di attivarsi. Secondo i principi generali, il dolo dell'omissione richiede la conoscenza della situazione tipica, e la rappresentazione della condotta omessa; per la colpa, è sufficiente la possibilità di conoscenza.
Gennaio 1999