DDL – Ratifica Convenzione in materia di responsabilità genitoriale (L'Aja 19 ottobre 1996) - Relazione
Esame definitivo - Consiglio dei ministri 2 agosto 2013
Disegno di legge recante: “Ratifica ed esecuzione della Convenzione sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all'Aja il 19 ottobre 1996, nonché norme di adeguamento dell'ordinamento interno”
Articolato
La Convenzione sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all'Aja il 19 ottobre 1996, di seguito «Convenzione», è stata firmata dall'Italia il 10 aprile 2003, in ottemperanza a quanto previsto nella decisione 2003/93/CE del Consiglio, del 19 dicembre 2002.
La Convenzione, infatti, è stata considerata dall'Unione europea uno strumento di particolare importanza per assicurare un «valido contributo alla protezione dei minori a livello internazionale». L'interesse dell'Unione europea per tale strumento discende dalla considerazione che alcuni suoi articoli hanno ripercussioni sul diritto dell'Unione medesima in materia di competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni giudiziarie, in particolare con riferimento a quanto previsto dal regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (cosiddetto «regolamento Bruxelles II-bis»). La Convenzione è ritenuta dalle istituzioni europee perfettamente compatibile con gli strumenti dell'Unione che disciplinano la materia, e la sua ratifica da parte di tutti gli Stati membri è considerata necessaria per renderla di diffusa applicazione e poter disciplinare i rapporti con i Paesi terzi attraverso uno strumento che contenga disposizioni coerenti con l’acquis communautaire. Poiché Parti della Convenzione possono essere solo gli Stati membri sovrani e non le organizzazioni territoriali, il Consiglio dell'Unione europea ha adottato, il 5 giugno 2008, la decisione 2008/431/CE, proprio al fine di autorizzare gli Stati membri a ratificare la Convenzione o aderire ad essa. Gli Stati membri, indicati nell'articolo 1 della citata decisione, tra i quali è compresa anche l'Italia, si sono quindi impegnati ad aderire o a ratificare la Convenzione, al fine di dare vita a un corpo omogeneo di disposizioni per la tutela internazionale dei minori non solo in ambito europeo ma anche in più ampi contesti internazionali.
La Convenzione detta disposizioni in materia di misure di protezione della persona e dei beni del minore (individuato nella stessa Convenzione come un soggetto che non abbia compiuto il diciottesimo anno di età). Le misure di protezione possono vertere sull'attribuzione, sull'esercizio e sulla revoca totale o parziale della responsabilità genitoriale; sul diritto di affidamento; sulla tutela del minore, nonché sulla curatela e sugli istituti analoghi; sull'amministrazione, sulla conservazione o sulla disposizione dei beni del minore; sul collocamento del minore in una famiglia di accoglienza o in istituto o sulla sua assistenza legale tramite «kafala». Sono, invece, espressamente esclusi dal campo di applicazione della Convenzione l'accertamento dello stato di filiazione, gli obblighi alimentari, l'adozione e la materia dell'asilo o dell'immigrazione.
La Convenzione ha come scopo la fissazione di regole finalizzate:
- a determinare lo Stato la cui autorità sia competente ad adottare le misure di protezione della persona o dei beni del minore;
- a determinare la legge applicabile da tali autorità nell'esercizio della loro competenza;
- a determinare la legge applicabile alla responsabilità genitoriale;
- ad assicurare il riconoscimento e l'esecuzione delle misure di protezione emesse da uno Stato contraente negli altri Stati contraenti;
- a stabilire regole per la cooperazione necessaria alla realizzazione degli obiettivi della Convenzione.
Compiendo un passo in avanti rispetto alla precedente Convenzione dell'Aja del 1961, che disciplinava la medesima materia, la Convenzione in esame fissa come criterio principe per l'individuazione dell'autorità competente a emettere le misure di protezione il luogo di residenza abituale del minore (salve alcune limitate eccezioni). La scelta operata è coerente con quanto è stato previsto in altre Convenzioni promosse dalla Conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato (la Convenzione 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori e la Convenzione 29 maggio 1993 sulla protezione dei minori e la cooperazione in materia di adozioni internazionali).
L'obiettivo della Convenzione in esame è quello di superare le difficoltà create in materia nell'applicazione della Convenzione del 1961 (cui andrebbe tendenzialmente a sostituirsi), difficoltà derivanti dal fatto di aver previsto, in materia di protezione dei minori, la competenza concorrente delle autorità della residenza abituale del minore e delle autorità dello Stato di cui il minore è cittadino, risolvendo gli eventuali conflitti in favore delle autorità di «cittadinanza». Gli inconvenienti derivati nella pratica sono stati, da un lato, quello di aver favorito decisioni delle autorità nazionali, a volte non pienamente accettate da parte di quelle dello Stato di residenza del minore e, dall'altro, in caso di minori con doppia nazionalità, quello di avere, di fatto, originato situazioni di paralisi nell'applicazione della disciplina internazional-privatistica, in presenza di conflitti fra le autorità dei diversi Stati di cittadinanza.
Il principio informatore della Convenzione è, invece, quello secondo il quale, criterio di collegamento principale deve essere considerato, piuttosto che la nazionalità del minore, il luogo della sua residenza abituale, ove si radicano i suoi interessi e il suo ambiente familiare. Il luogo della residenza abituale del minore determinerà (salve limitate eccezioni) sia la competenza dell'autorità sia, attraverso il richiamo alla lex fori, la legge applicabile.
Quanto alla legge applicabile alle misure di protezione del minore è infatti prevista, come principio generale e salve alcune determinate e giustificate eccezioni, l'applicazione della lex fori da parte delle autorità competenti, superando anche in questo ambito le rilevanti difficoltà operative che derivano dall'applicazione del diritto di uno Stato diverso da quello dello Stato in cui si trova l'autorità competente a emettere la misura.
Dall'esame dei contenuti della Convenzione è emersa la necessità di dettare specifiche norme di adeguamento dell'ordinamento interno sia con riferimento a profili concernenti il riconoscimento di alcune misure di protezione, sia per la necessità di modificare la legge 31 maggio 1995, n. 218, recante riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato.
La Convenzione introduce, quale principio generale, quello del riconoscimento automatico delle misure di protezione adottate dalle autorità di uno Stato contraente, che dovranno essere riconosciute «di pieno diritto» negli altri Stati contraenti, salve alcune determinate ipotesi dettagliatamente indicate nell'articolo 23 della Convenzione (misura adottata da autorità incompetente; violazione – tranne i casi di urgenza – del diritto del minore di essere ascoltato, in violazione dei princìpi fondamentali di procedura dello Stato richiesto; violazione di princìpi fondamentali del contraddittorio; manifesta contrarietà all'ordine pubblico e altro). Le misure di protezione adottate in uno Stato contraente che comportino atti esecutivi in un altro Stato contraente, se dichiarate esecutive o registrate ai fini dell'esecuzione nello Stato richiesto (secondo la procedura propria di quest'ultimo Stato), sono eseguite «come se fossero state adottate dalle proprie autorità».
Il principio dell'immediato riconoscimento delle decisioni emesse da un altro Stato contraente prevede alcune eccezioni, tra le quali quella relativa al riconoscimento delle decisioni di affidamento extrafamiliare del minore (con collocamento in una famiglia di accoglienza ovvero in un istituto) o «la sua assistenza legale tramite kafala». In queste ipotesi, l'autorità competente ad adottare la misura (che, come detto, sarà, nella maggior parte dei casi, quella del luogo di residenza del minore) quando il minore dovrà essere collocato in affidamento o kafala in uno Stato contraente, diverso da quello che ha adottato la misura, dovrà consultare preventivamente l'autorità centrale dello Stato «ricevente» il minore, comunicando un rapporto sul minore e sui motivi del collocamento. L'autorità centrale «ricevente» dovrà «approvare il collocamento o l'assistenza tenuto conto del superiore interesse del minore» e solo dopo che sia avvenuta l'approvazione la decisione di affidamento o di kafala emessa dallo Stato competente potrà essere riconosciuta ed eseguita nello Stato «ricevente».
Tali disposizioni hanno reso necessario dettare norme di adeguamento. La kafala (o kafalah), come affermato dalla Corte di cassazione, costituisce l'unico istituto di protezione dei minori previsto dagli ordinamenti islamici nei confronti dei minori orfani, illegittimi o abbandonati. «Negli ordinamenti musulmani, infatti – stante la sancita illiceità di qualsiasi rapporto sessuale fuori del matrimonio, l'esclusa giuridicità, ad ogni effetto, nei confronti del padre, dei figli naturali, e la considerazione di quelli adottati come “non veri figli” (Sura 33a, versetto 4) – il dovere di fratellanza e di solidarietà, cui pure esorta il Corano (ivi, versetto 5), è assolto, nei confronti dei minori illegittimi, orfani o comunque abbandonati, attraverso l'unico strumento, appunto, di tutela e protezione dell'infanzia, definito “Kafalah”. Mediante il quale il minore, per il quale non sia possibile attribuire la custodia ed assistenza (hadana) nell'ambito della propria famiglia (legittima), può essere accolto da due coniugi od anche da un singolo affidatario (kafil), che si impegnano a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, come se fosse un figlio proprio, fino alla maggiore età, senza però che l'affidato (makful) entri a far parte, giuridicamente, della famiglia che così lo accoglie.
Ogni singolo Paese di area islamica ha disciplinato, in maniera più o meno dettagliata, la kafalah» (Cassazione, sezione I civile, sentenza n. 7472 del 20 marzo 2008). La delicatezza dell'affidamento familiare, nonché la mancata disciplina dell'assistenza legale tramite kafala o istituti analoghi nell'ordinamento italiano, che allo stato non conosce forme di affidamento sine die, destinate cioè a protrarsi fino al raggiungimento della maggiore età del minore, hanno indotto ad adottare norme disciplinanti i presupposti e le modalità, in presenza dei quali le competenti autorità italiane possano approvare il collocamento o l'assistenza, qualora venga prospettato da parte delle autorità di un altro Stato contraente il collocamento di un minore in Italia in una famiglia di accoglienza (o in un istituto), ovvero la sua assistenza legale tramite kafala o istituto analogo.
Esame delle disposizioni della Convenzione.
La Convenzione si compone di 63 articoli.
L'articolo 1 definisce l'ambito di applicazione della Convenzione, che ha come fini la determinazione:
dello Stato le cui autorità sono competenti ad adottate misure volte alla protezione della persona o dei beni del minore;
della legge applicabile da tali autorità nell'esercizio della loro competenza;
della legge applicabile alla responsabilità genitoriale;
dei presupposti per il riconoscimento e l'esecuzione delle misure di protezione in tutti gli Stati contraenti;
delle modalità di cooperazione tra gli Stati per realizzare gli obiettivi della Convenzione.
La disposizione contiene, altresì, la definizione di «responsabilità genitoriale», riconducendo a tale locuzione la potestà genitoriale e ogni altro rapporto di potestà analogo che stabilisca diritti, poteri e obblighi dei genitori, del tutore o di un altro rappresentante legale nei confronti della persona e dei beni del minore.
L'articolo 2 stabilisce che la Convenzione si applica ai minori, definendo come tali i soggetti dalla nascita al compimento dei diciotto anni.
Gli articoli 3 e 4 definiscono il campo di applicazione della Convenzione, ratione materiae, elencando (articolo 3) quali sono le misure di protezione cui la Convenzione si applica e indicando le misure escluse.
Rientrano tra le misure di protezione comprese nell'ambito di applicazione della Convenzione: attribuzione, esercizio, revoca della responsabilità genitoriale; diritto di affidamento; tutela, curatela o istituti analoghi; designazione di persona od organismo incaricato di occuparsi del minore; affidamento del minore ovvero sua assistenza legale tramite kafala; supervisione da parte delle autorità pubbliche delle cure fornite ai minori da parte dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale; amministrazione, conservazione o disposizione dei beni del minore.
L'articolo 4 elenca le misure che sono state espressamente escluse dal campo di applicazione della Convenzione. L'elencazione, secondo quanto si legge nel rapporto esplicativo della Convenzione, deve essere considerata esaustiva e dunque qualunque misura volta alla protezione della persona e dei beni di un minore che non figura nell'elencazione dell'articolo 4 rientra nel campo di applicazione dello strumento internazionale.
Le materie escluse sono: l'accertamento e la contestazione della filiazione; ogni decisione riguardante l'adozione dei minori; questioni attinenti al cognome e al nome del minore; l'emancipazione; gli obblighi alimentari; le amministrazioni fiduciarie e le successioni; la previdenza sociale; le misure pubbliche in materia di istruzione e di sanità; le misure adottate conseguentemente alla commissione di reati da parte di minori; le decisioni in materia di esilio e di immigrazione.
Il capitolo II della Convenzione (articoli da 5 a 14) contiene disposizioni che disciplinano la competenza. L'articolo 5 dispone, quale principio generale, che in materia di protezione dei minori sono competenti le autorità (giudiziarie o amministrative secondo le disposizioni del diritto interno) dello Stato contraente nel quale il minore ha la residenza abituale. Queste autorità potranno adottare misure tendenti alla protezione della persona e dei beni del minore. Privilegiando questo criterio di collegamento, che è proprio degli strumenti internazionali più avanzati (quali ad esempio il regolamento Bruxelles II-bis), si è voluto dare maggiore attenzione all'interesse del minore, riconoscendo la competenza alle autorità del luogo di sua residenza, che sono quelle in grado, nella maggior parte dei casi, di meglio valutarne i bisogni.
Gli articoli 6, 7 e 10 indicano le eccezioni alla regola generale, cioè i casi in cui la competenza può essere esercitata dalle autorità di uno Stato contraente diverso da quello della residenza abituale del minore.
In particolare, l'articolo 6 prevede che, nel caso di minori rifugiati o «trasferiti a livello internazionale», ovvero nelle ipotesi in cui la residenza abituale del minore non possa essere accertata, la competenza può essere fondata sulla presenza del minore in un determinato Stato a causa del suo trasferimento. L'uso dell'espressione «minori trasferiti a livello internazionale» è prevista per essere sufficientemente ampia, in modo da superare le restrizioni che gli Stati possono introdurre nella definizione del termine «rifugiato».
L'articolo 7, invece, detta le regole per individuare l'autorità competente ad adottare misure di protezione del minore, nel caso di sottrazione internazionale. In questa ipotesi, le autorità dello Stato di residenza abituale del minore prima del trasferimento (o del mancato ritorno illecito), conservano la loro competenza ad adottare misure volte alla protezione della persona e dei beni del minore, finché non ricorrano determinate condizioni dettagliatamente indicate nella norma; ciò ha lo scopo di dissuadere dalla sottrazione di minori, non riconoscendo all'adulto (quasi sempre madre o padre) che ha operato la sottrazione la possibilità di «scegliere» l'autorità giurisdizionale per l'attribuzione della responsabilità genitoriale. La definizione di trasferimento o mancato ritorno illecito contenuta nella Convenzione in esame corrisponde a quella presente nella Convenzione dell'Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale di minore, il che testimonia la loro complementarità. Proprio la necessaria coerenza tra i due strumenti impone di considerare, nell'interpretazione della Convenzione in esame, quanto già acquisito nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme della Convenzione del 1980, in merito al trasferimento o al mancato ritorno illecito del minore al momento di determinare la competenza ai sensi della presente Convenzione.
L'articolo 10 disciplina un'ulteriore ipotesi di eccezione alla regola generale sulla competenza fissata dalla Convenzione, stabilendo che, in presenza di determinate condizioni dettagliatamente indicate nella norma, le autorità di uno Stato contraente, nell'esercizio della competenza a conoscere di un'istanza di divorzio o di separazione legale o di un'istanza di annullamento del matrimonio dei genitori di un minore che risieda abitualmente in un altro Stato contraente, possono adottare misure volte alla protezione della persona o dei beni del minore. Si è voluto in tale modo garantire la concentrazione dei giudizi attinenti alla dissoluzione del vincolo coniugale con quelli relativi a questioni riguardanti la responsabilità genitoriale sui figli nati dal matrimonio; tuttavia, l'esercizio di questa competenza (pur in presenza delle circostanze indicate nella Convenzione) deve comunque essere conforme all'interesse superiore del minore.
Gli articoli 8 e 9 disciplinano, in maniera analoga a quanto previsto nel citato regolamento (CE) n. 2201/2003, le ipotesi di trasferimento della competenza ad autorità ritenute più adatte a essere investite della fattispecie concreta. Le disposizioni, ispirate all'istituto del diritto anglosassone del forum non conveniens, prevedono la possibilità per il giudice adito di declinare (o di richiedere di avocare a sé) la competenza in favore dell'autorità di un altro Stato contraente ritenuta meglio in grado di adottare provvedimenti nel merito, perché ad esempio meglio «collocata» rispetto ai testimoni, alle parti ovvero al luogo dell'evento. Le disposizioni in esame circoscrivono le ipotesi in cui è possibile esercitare questa possibilità al fine di non pregiudicare l'uniforme applicazione delle norme sulla competenza. Gli articoli espongono, pertanto, i meccanismi in applicazione dei quali la competenza ad adottare misure volte alla protezione della persona o dei beni del minore può essere trasferita, dalle autorità degli Stati contraenti che hanno competenza in virtù delle normali regole enunciate nella Convenzione, a favore delle autorità di Stati contraenti che non avrebbero competenza ma che presentano un particolare collegamento con il minore, tanto da farle ritenere più adeguate alla valutazione del caso concreto. La competenza potrà essere trasferita solo caso per caso, una volta che ricorrano determinate condizioni, dettagliatamente previste nella Convenzione, e unicamente in favore di autorità di un altro Stato contraente con il quale il minore intrattenga un legame particolare. È opportuno rilevare che, ai sensi della Convenzione, la competenza può essere trasferita solo fra autorità di Stati contraenti e non a favore di autorità di Stati non contraenti. Il trasferimento di competenza può avvenire in due diverse ipotesi:
l'articolo 8: un'autorità competente in applicazione dei criteri fissati nella Convenzione può chiedere a un'autorità che non lo sia di accettare la competenza;
l'articolo 9: un'autorità che non sia competente (in applicazione dei criteri contenuti nella Convenzione), ma che ritenga di essere maggiormente in grado di valutare la situazione del minore, può chiedere alle autorità competenti di un altro Stato contraente l'autorizzazione a esercitare la competenza.
Questi articoli individuano i presupposti in presenza dei quali la competenza può essere trasferita allorché l'autorità competente non sia quella più adatta a conoscere del caso, alla luce di uno specifico parametro di valutazione: l'interesse superiore del minore. Spetta comunque alle autorità competenti, ai sensi della Convenzione, la decisione finale sul trasferimento di competenza. Una volta accettato il trasferimento da parte delle autorità dei due Stati, l'autorità che rinuncia alla sua competenza non potrà più esercitarla riguardo al caso in esame e dovrà attendere che la decisione pronunciata dall'autorità dell'altro Stato sia definitiva ed esecutiva.
L'articolo 11 disciplina la competenza nel caso di urgenza, stabilendo che in tali ipotesi le autorità di ogni Stato contraente, nel cui territorio si trova il minore o i beni che gli appartengono, hanno competenza ad adottare le misure di protezione richieste dalle circostanze. La nozione di urgenza non viene definita, essendo così demandata alle autorità degli Stati contraenti. Tuttavia, è opportuno rilevare che questa attribuzione di competenza costituisce un'eccezione alle regole generali, pertanto le misure adottate in via d'urgenza sono destinate a perdere efficacia e avranno un effetto limitato nel tempo, che cesserà non appena le autorità dello Stato competente a conoscere del caso (cioè, nella maggior parte dei casi, le autorità dello Stato della residenza abituale del minore) avranno adottato le misure richieste dalla situazione.
Un'ipotesi di competenza «speciale» è disciplinata dall'articolo 12, che permette alle autorità di uno Stato contraente di adottare misure provvisorie e aventi efficacia territoriale limitata a quello Stato, volte alla protezione del minore o dei beni del minore nel suo territorio, quando ricorrano i presupposti indicati nella norma. Anche in questa ipotesi, le misure adottate cesseranno di avere efficacia non appena l'autorità competente (in applicazione dei criteri contenuti nella Convenzione) avrà pronunciato i provvedimenti ritenuti opportuni.
Le modalità di soluzione degli eventuali conflitti di competenza che possono verificarsi, anche in considerazione della circostanza che in alcuni casi possono essere competenti le autorità di più Stati contraenti, sono disciplinate dall'articolo 13. Qualora misure di protezione siano state richieste alle autorità di un determinato Stato contraente, le autorità di qualunque altro Stato contraente che possano avere competenza in virtù delle norme in materia devono astenersi dall'esercitare questa competenza. Tale regola si applica fino a che sia pendente la procedura nello Stato contraente preventivamente adito, mentre non si applica se le autorità dello Stato contraente preventivamente adito abbiano rinunciato alla propria competenza e nei casi di misure di urgenza o provvisorie.
L'articolo 14 fissa il principio secondo il quale le misure di protezione adottate da un'autorità competente, ai sensi della Convenzione, restano in vigore «nei limiti loro propri», anche quando un mutamento di circostanze abbia fatto venir meno l'elemento sul quale era fondata la competenza. Questo principio si applica fintantoché le misure non vengano modificate, sostituite o annullate da misure adottate da autorità competenti in virtù della Convenzione. Il mutamento di circostanze dipenderà dall'articolo della Convenzione sulla base del quale è stata determinata la competenza. Di conseguenza, se la competenza relativa a una determinata misura era basata sull'articolo 5, l'espressione «mutamento di circostanze» potrà verificarsi in caso di mutamento di residenza abituale del minore. Invece, se la competenza era fondata sull'articolo 6, questa stessa espressione designerà un cambiamento del luogo in cui il minore rifugiato si trovi. Se la competenza è stata determinata ai sensi dell'articolo 10, si verificherà tale mutamento, per esempio, quando la procedura di divorzio sarà terminata.
Il capitolo III della Convenzione (articoli da 15 a 22) contiene disposizioni relative alla legge applicabile, indicando quale legge dovranno applicare le autorità di uno Stato contraente al momento di adottare misure di protezione della persona o dei beni di un minore.
L'articolo 15 stabilisce, come principio generale, che la legge applicabile alle misure di protezione della persona o dei beni di un minore è la lex fori, cioè la legge interna dello Stato contraente le cui autorità esercitano la propria competenza. La scelta operata presenta un duplice vantaggio: le autorità potranno applicare la legge che meglio conoscono; le misure, generalmente, verranno eseguite direttamente, in quanto saranno eseguite nello Stato cui appartengono le autorità che le hanno adottate. Tuttavia, l'articolo 15 stabilisce che le autorità competenti possono «applicare o prendere in considerazione», in via eccezionale, la legge di un altro Stato con cui la situazione presenti uno stretto collegamento, accertando che ciò sia richiesto dall'interesse superiore del minore. Infine, la norma detta disposizioni per determinare la legge applicabile in caso di trasferimento della residenza abituale del minore.
Gli articoli da 16 a 18 disciplinano quali norme sono applicabili al fine di dirimere le questioni relative alla responsabilità parentale attribuita per legge, disponendo che l'attribuzione, l'estinzione, l'esercizio ovvero la revoca della responsabilità genitoriale siano regolati dalla legge dello Stato di residenza abituale del minore.
L'articolo 19 detta disposizioni in materia di protezione dei terzi nel caso in cui stipulino atti con soggetti che ritengono titolari della rappresentanza legale di un minore; gli articoli da 20 a 22 dettano, invece, disposizioni generali concernenti la legge applicabile. In particolare, l'articolo 22, oltre a fissare il limite dell'ordine pubblico all'applicazione della legge individuata dalle norme di conflitto presenti nella Convenzione, prevede che tale clausola generale di salvaguardia, presente in tutti gli strumenti di diritto internazionale privato, debba essere, nel caso di specie, vagliata alla luce dell'interesse superiore del minore.
Nel capitolo IV della Convenzione (articoli da 23 a 28) sono presenti norme che disciplinano il riconoscimento e l'esecuzione delle misure adottate dalle autorità degli Stati contraenti.
L'articolo 23 detta il principio generale del «riconoscimento di pieno diritto» delle misure adottate dalle autorità di uno Stato contraente in tutti gli altri Stati aderenti allo strumento internazionale in esame. Per «riconoscimento di pieno diritto» si intende che non è necessario avviare una specifica procedura affinché lo Stato interessato riconosca tale misura. Tuttavia, se una persona che invoca la misura desideri vederla eseguita, ossia intenda ottenere che un'altra persona agisca o sia impedita di agire conformemente a tale misura, dovrà chiedere la dichiarazione di esecutività della misura ovvero la sua registrazione ai fini dell'esecuzione. Numerose misure di protezione dei minori, quali le decisioni in materia di visita o di affidamento, nei casi in cui l'altro genitore si opponga all'esercizio di tali diritti, dovranno essere eseguite in uno Stato contraente diverso da quello in cui si trova l'autorità che ha adottato la misura e pertanto, in tali casi, il soggetto interessato all'esecuzione dovrà avviare una procedura a questo fine.
Tale procedura di esecuzione non richiederà un nuovo esame degli aspetti di merito già analizzati dalle autorità che hanno adottato la decisione da eseguire (ad esempio, in una procedura per il diritto di visita, l'idoneità del genitore ad esercitare tale diritto). A questo riguardo, l'articolo 27 dispone che le misure adottate non debbano essere riesaminate nel merito, ma che il riesame dovrà limitarsi a valutare la sussistenza di uno dei presupposti per il non riconoscimento, indicati nell'articolo 23. Infatti la regola generale del riconoscimento «di pieno diritto» è derogata solo in presenza delle specifiche condizioni di non riconoscimento indicate al paragrafo 2 dell'articolo 23 (misura adottata da autorità non competente ai sensi della Convenzione; misura adottata senza aver dato al minore la possibilità di essere sentito – tranne i casi di urgenza – in violazione dei princìpi fondamentali dello Stato richiesto; violazione del diritto di essere sentito spettante al soggetto che sostenga che la misura leda la sua responsabilità genitoriale; contrarietà all'ordine pubblico; incompatibilità della misura con altra successivamente adottata nello Stato non contraente di residenza abituale del minore, quando per quest'ultima misura ricorrano le condizioni necessarie al suo riconoscimento nello Stato richiesto; mancato rispetto della procedura descritta nell'articolo 33).
Ogni persona interessata potrà chiedere alle autorità competenti di uno Stato contraente un accertamento positivo o negativo in merito al riconoscimento di una misura di protezione adottata in altro Stato (articolo 24); inoltre le autorità dello Stato richiesto non potranno sindacare le valutazioni di fatto sulle quali le autorità dello Stato che ha adottato la misura abbiano fondato la propria competenza (articolo 25), oltre che, come già ricordato, il merito della misura (articolo 27). Affinché le misure adottate in uno Stato contraente siano eseguite in altro Stato, ogni parte interessata potrà proporre istanza e ogni Stato dovrà adottare una procedura rapida per la dichiarazione di exequatur o per la registrazione della misura ai fini della sua esecuzione (articolo 26). La dichiarazione di exequatur o la registrazione potranno essere negate solo per i motivi tassativamente indicati dalla norma, identici a quelli per i quali si potrà negare il riconoscimento, e una volta intervenuta la dichiarazione di esecutività – ovvero la registrazione ai fini dell'esecuzione – le misure dovranno essere eseguite come se fossero state adottate dallo Stato dell'esecuzione.
Il capitolo V, aggiungendo profondi elementi di novità rispetto a quanto previsto nella Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, contiene norme che disciplinano la cooperazione tra le autorità centrali designate da ogni Stato contraente. Mutuando l'esperienza già elaborata in altri contesti di diritto internazionale privato (Convenzione dell'Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale di minori, ovvero regolamento (CE) n. 2201/2003), la Convenzione prevede che gli Stati contraenti designino almeno un'autorità centrale (articolo 29) che svolgerà un ruolo decisivo nell'applicazione della Convenzione. Le autorità centrali avranno l'obbligo generale di collaborare tra loro per promuovere la collaborazione finalizzata a realizzare gli obiettivi della Convenzione (articolo 30).
Tra i compiti delle autorità centrali vi è quello di agevolare le comunicazioni; offrire assistenza; agevolare, anche con il ricorso alla mediazione, la soluzione amichevole di controversie che abbiano per oggetto l'adozione di misure di protezione dei minori; aiutare a localizzare il minore, quando vi siano elementi dai quali si possa desumere che il minore si trovi sul territorio di uno Stato contraente e abbia bisogno di protezione (articolo 31). Inoltre, su richiesta di un altra autorità centrale, l'autorità centrale dello Stato contraente in cui il minore abbia la residenza abituale potrà fornire un rapporto sulla situazione del minore ovvero chiedere alla competente autorità, giudiziaria o amministrativa, di esaminare l'opportunità di adottare misure volte alla protezione della persona o dei beni del minore (articolo 32).
L'articolo 33 detta disposizioni particolari in caso di collocamento del minore in affidamento ovvero di sua assistenza legale tramite kafala o istituto analogo. In tale ipotesi, infatti, al contrario di quanto accade per tutte le altre misure di protezione che sono riconosciute «di pieno diritto», qualora l'autorità competente ai sensi della Convenzione (nella maggior parte dei casi quella dello Stato contraente in cui il minore abbia la residenza abituale) prospetta che il minore venga affidato ovvero collocato in assistenza legale presso una persona, una famiglia ovvero un istituto che si trovi in un diverso Stato contraente, dovrà preventivamente consultare l'autorità centrale (o un'altra autorità a tal fine designata) dello Stato contraente in cui il minore dovrà essere collocato, inoltrando un rapporto sul minore e sui motivi della proposta. Il collocamento o l'assistenza legale potranno essere disposti solo se l'autorità dello Stato richiesto abbia approvato espressamente la misura, tenuto conto del «superiore interesse del minore».
Gli articoli da 34 a 39 indicano in dettaglio quali sono i contenuti della cooperazione rimessa alle autorità centrali.
Il capitolo VI contiene (articoli da 40 a 56) disposizioni generali, tra le quali si segnalano:
l'articolo 40, che consente alle autorità dello Stato contraente, che abbia, conformemente a quanto stabilito dalla Convenzione, adottato una misura di protezione, di rilasciare, su sua richiesta, al detentore della responsabilità genitoriale (o ad ogni soggetto al quale sia affidata la protezione della persona o dei beni del minore) un certificato attestante la sua qualità o i suoi poteri, che avrà l'effetto di facilitare la prova in merito a tale qualità o potere;
l'articolo 43, che esenta dalla legalizzazione o da formalità analoghe tutti i documenti rilasciati o trasmessi in applicazione della Convenzione;
l'articolo 44, il quale stabilisce che ogni Stato contraente possa designare le autorità alle quali devono essere inviate le domande previste agli articoli 8, 9 e 33;
l'articolo 50, che definisce i rapporti tra la Convenzione in esame e quella del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, prevedendo che non vi sia interferenza tra i due strumenti;
l'articolo 51, nel quale è previsto che la Convenzione in esame sostituisce la Convenzione del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori (fermo restando il riconoscimento delle misure adottate in forza di tale Convenzione), nonché la Convenzione firmata all'Aja il 12 giugno 1902;
l'articolo 52, nel quale è previsto espressamente che la Convenzione non deroga agli strumenti internazionali dei quali siano parti gli Stati contraenti e che contengano disposizioni sulle medesime materie regolate dalla Convenzione;
l'articolo 53, che disciplina l'applicazione della Convenzione alle misure adottate da uno Stato parte di essa;
l'articolo 54, che indica quale lingua utilizzare nelle comunicazioni tra le autorità centrali.
Il capitolo VII, articoli da 57 a 63, contiene le clausole finali, relative agli aspetti di natura giuridico-amministrativa concernenti la ratifica, l'adesione degli Stati non membri, le riserve, la denuncia e le notifiche.
Il disegno di legge di ratifica si compone di quattordici articoli.
L'articolo 1 reca l'autorizzazione alla ratifica.
L'articolo 2 contiene l'ordine di esecuzione.
L'articolo 3 contiene l'elenco delle definizioni ricorrenti nell'intervento normativo.
Come autorità centrale italiana [articolo 3, comma 1, lettera a)] è designato il Ministero della giustizia – Dipartimento per la giustizia minorile. La scelta è stata operata in considerazione delle competenze attribuite a tale dicastero e alla sua articolazione dipartimentale; infatti, ai sensi della legge 15 gennaio 1994, n. 64, il Dipartimento per la giustizia minorile è stato designato autorità centrale per le seguenti convenzioni: Convenzione europea sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento, aperta alla firma a Lussemburgo il 20 maggio 1980; Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, aperta alla firma all'Aja il 25 ottobre 1980; Convenzione in materia di protezione dei minori, aperta alla firma all'Aja il 5 ottobre 1961; Convenzione in materia di rimpatrio dei minori, aperta alla firma all'Aja il 28 maggio 1970. Il Dipartimento per la giustizia minorile è, inoltre, autorità centrale per il regolamento (CE) n. 2201/2003.
La Commissione per le adozioni internazionali (CAI), costituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell'articolo 38 della legge 4 maggio 1983, n. 184, è designata autorità competente italiana per l'approvazione della proposta di assistenza legale, tramite kafala o istituto analogo, di un minore che si trovi in stato di abbandono (articolo 3, lettera b)). Come si esporrà più dettagliatamente nel prosieguo, si è ritenuto necessario distinguere due diverse ipotesi, nel caso in cui la competente autorità di uno Stato contraente prospetti il collocamento di un minore in Italia in forza di un provvedimento di kafala (o istituto analogo): quella in cui il minore sia in stato di abbandono, e quella in cui il minore non versi in tale situazione, individuando due autorità italiane competenti ad approvare la proposta di assistenza legale tramite kafala o istituto analogo formulata dall'autorità di un diverso Stato contraente. Nella prima ipotesi (minore in stato di abbandono) sarà competente la CAI, nella seconda ipotesi (equiparata a tutte le altre forme di affidamento) sarà competente il Dipartimento per la giustizia minorile (designato, come sopra esposto, autorità centrale ai fini dell'applicazione della Convenzione in esame). Tale possibilità è conforme al dettato dall'articolo 33 della Convenzione, nel quale è previsto che, in caso di collocamento del minore in affidamento o istituti analoghi, in uno Stato diverso da quello che ha adottato la misura, dovrà essere consultata «preliminarmente» l'autorità centrale o un'altra autorità competente.
Autorità competente straniera [articolo 3, comma 1, lettera c)] è ogni autorità (giudiziaria o amministrativa, come previsto dall'articolo 5 della Convenzione) competente ad adottare, in applicazione della disciplina interna di ogni Stato contraente, le misure di protezione del minore (attribuzione, esercizio e revoca della responsabilità genitoriale, diritto di affidamento, diritto di visita e altro) o dei suoi beni (amministrazione, conservazione e altro). I criteri con i quali l'autorità competente viene individuata sono quelli contenuti negli articoli da 5 a 10 della Convenzione, che a tale fine sono richiamati nella definizione in esame.
Per assistenza legale [articolo 3, comma 1, lettera d)] si intende l'assistenza legale di un minore tramite kafala o istituto analogo, disposta dall'autorità competente di uno Stato contraente che preveda il collocamento di un minore in Italia, quando tale proposta di collocamento sia stata autorizzata dall'autorità centrale italiana (Dipartimento per la giustizia minorile, nel caso in cui il minore non versi in stato di abbandono) ovvero dall'autorità competente italiana (CAI, qualora il minore versi in stato di abbandono). È espressamente previsto che l'assistenza legale tramite kafala o istituto analogo, per essere autorizzata dalle autorità italiane, dovrà essere disposta da autorità giudiziaria dello Stato contraente che prospetti il collocamento; ciò in quanto i provvedimenti di kafala possono essere di origine giudiziaria ovvero negoziale. Aderendo ad un orientamento affermato dalla Corte di cassazione, gli unici provvedimenti di assistenza legale ritenuti suscettibili di essere autorizzati dalle autorità italiane sono quelli adottati da autorità giudiziarie, poiché solo il procedimento giudiziario appare suscettibile di assicurare al minore la necessaria tutela, non parimenti assicurata da atti di natura meramente negoziale, che paiono porsi in potenziale contrasto con i princìpi propri del nostro ordinamento, che non riconosce come diritti disponibili quelli connessi a misure di protezione di minori. Infatti, come osservato dalla Suprema Corte di cassazione (Sezione I, sentenza n. 1908 del 28 gennaio 2010), qualora la kafala abbia base esclusivamente negoziale, possono esservi dei dubbi sulla sua assimilabilità all'affidamento familiare, come riconosciuto nel nostro ordinamento, in quanto in mancanza di un vaglio giudiziale si avrebbe totale «assenza di controllo da parte della autorità sull'idoneità dell'affidatario e l'effettività delle esigenze dell'affidamento» con possibile nocumento del superiore interesse del minore e possibili distorsioni nell'adozione della misura di protezione.
Decreto di idoneità [articolo 3, comma 1, lettera e)] è il decreto di cui all'articolo 30 della legge 4 maggio 1983, n. 184, cioè il decreto pronunciato dal tribunale per i minorenni che attesta l'idoneità all'adozione nei riguardi dei soggetti che si trovano nelle condizioni prescritte dall'articolo 6 della stessa legge, residenti in Italia e che intendano adottare un minore straniero residente all'estero. Il richiamo al decreto di idoneità all'adozione è giustificato dall'analogia tra l'adozione di un minore straniero e l'assistenza legale, tramite kafala o istituto analogo, di un minore che si trovi in stato di abbandono. Infatti, come ha osservato la Corte di cassazione, la kafala, nel caso di un minore in stato di abbandono, è strutturalmente più affine all'adozione che all'affidamento «in quanto, mentre l'affidamento ha natura essenzialmente provvisoria, la Kafalah (ancorché ne sia ammessa la revoca) si prolunga tendenzialmente fino alla maggiore età dell'affidato» (Cassazione, sentenza n. 1908 del 2010).
Proprio tale affinità ha fatto ritenere che, nell'ipotesi in cui il minore sia in stato di abbandono, affinché l'autorità italiana autorizzi l'assistenza legale di un minore tramite kafala o istituto analogo, disposta dalla competente autorità di un altro Stato (quando la misura di protezione comporti il collocamento del minore in Italia), è necessario che i potenziali kafil possiedano i medesimi requisiti prescritti per i coniugi nel caso di adozioni internazionali e siano sottoposti al medesimo iter procedurale finalizzato a vagliare la loro idoneità a prendersi cura del minore. Non prevedere un percorso analogo potrebbe, infatti, comportare la creazione di prassi che non permettono il controllo preventivo dell'idoneità dei soggetti che si prenderanno cura del minore, oltre a creare il rischio della «selezione» da parte degli adulti, potenziali kafil, del minore in stato di abbandono da assistere (che proprio perché versa in tale condizione potrebbe avere una tutela inferiore rispetto a minori che conservino legami con la famiglia d'origine) e nei confronti del quale ottenere un provvedimento di assistenza legale tramite kafala o istituto analogo.
L'articolo 4 disciplina il procedimento e i presupposti affinché l'autorità centrale italiana, individuata, come detto, nel Dipartimento per la giustizia minorile, possa autorizzare il collocamento o l'assistenza legale di un minore, che non si trovi in situazione di abbandono, presso una persona, una famiglia o una struttura di accoglienza quando tale misura di protezione, adottata dalla competente autorità di uno Stato contraente la Convenzione, comporti il collocamento del minore in territorio italiano.
Come sopra detto, l'articolo 33 della Convenzione ha previsto che nei casi di affidamento, ovvero di assistenza legale tramite kafala, il principio dell'automatico riconoscimento della misura di protezione non possa operare, essendo necessario un vaglio preliminare da parte dell'autorità centrale o dell'autorità competente dello Stato nel quale il minore dovrà essere collocato, al fine di approvare la misura. La ratio di tale previsione risiede nella differenza tra l'affidamento e l'assistenza legale rispetto alle altre misure di protezione del minore. Infatti, le altre misure di protezione (attribuzione ed esercizio della responsabilità genitoriale, affidamento, diritto di visita e altro) normalmente sono dirette a disciplinare i rapporti del minore con i membri della famiglia d'origine (madre o padre), ovvero la sua tutela tramite istituti giuridici (quali tutela, curatela) che tendono a creare notevole stabilità e che, essendo riconosciuti e disciplinati, in forme analoghe, nella maggior parte degli Stati, non necessitano di cautele particolari per il loro riconoscimento.
Al contrario, l'affidamento del minore al di fuori della famiglia nucleare (ovvero in ambiti diversi dalla tutela) impone maggiore attenzione, in primo luogo poiché garantisce minore stabilità e inoltre poiché potrebbe prestarsi a strumentalizzazioni e abusi qualora non si fosse certi che tale misura sia stata adottata per salvaguardare il superiore interesse del minore. Proprio questa necessaria cautela ha imposto di prevedere presupposti rigorosi per procedere all'approvazione di misure di affidamento o di assistenza legale proposte dall'autorità competente di un altro Stato contraente.
Con specifico riferimento all'ordinamento italiano, come sopra accennato, è poi stato necessario distinguere, nel caso di assistenza legale del minore tramite kafala o istituto analogo, le ipotesi in cui il minore sia in situazione di abbandono da quelle in cui il minore non versi in tale situazione. Infatti, mentre nel caso di minore non in situazione di abbandono l'assistenza legale tramite kafala o istituto analogo può essere assimilata all'affidamento familiare, in quanto i legami con la famiglia d'origine non vengono rescissi, nel caso di un minore che versi in situazione di abbandono, tale misura di protezione, essendo destinata a protrarsi per un tempo indeterminato e tendenzialmente fino al raggiungimento della maggiore età del minore, presenta maggiori analogie con l'adozione. Per questo nel testo di legge la disciplina è stata differenziata a seconda che ricorrano le diverse ipotesi indicate. L'articolo 4, pertanto, con riferimento a ogni forma di affidamento, nonché all'assistenza legale tramite kafala o istituto analogo, di un minore non in situazione di abbandono, stabilisce che quando un'autorità competente straniera, che nella maggior parte dei casi sarà quella del luogo di residenza abituale del minore, prospetti il collocamento o l'assistenza legale di un minore, che non si trovi in situazione di abbandono, presso una persona, una famiglia o una struttura di accoglienza e tale misura comporti il collocamento del minore in territorio italiano, dovrà consultare l'autorità centrale italiana, individuata nel Dipartimento per la giustizia minorile.
La proposta dovrà essere motivata e corredata di informazioni sulla complessiva situazione del minore. Poiché, come detto, questo tipo di misura di protezione è assimilabile all'affidamento familiare disciplinato dalla normativa italiana, è previsto che il collocamento del minore potrà avvenire anche presso una persona singola, in analogia a quanto previsto nell'articolo 2 della legge n. 184 del 1983. Il Dipartimento per la giustizia minorile, ricevuta la proposta, la trasmetterà al tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trova la persona, la famiglia ovvero l'istituto presso il quale il minore dovrà essere collocato, che potrà chiedere alla competente autorità straniera, sempre per il tramite del citato Dipartimento, tutte le informazioni necessarie inerenti alla situazione del minore e all'effettiva insussistenza della situazione di abbandono, nonché al consenso del minore, se richiesto dalla legislazione dello Stato d'origine.
Ricevute le necessarie informazioni sulla situazione del minore, il tribunale per i minorenni dovrà accertare, anche con l'ausilio dei competenti servizi socio-assistenziali o consultoriali, che la persona, la famiglia o l'istituto che in Italia dovranno accogliere il minore diano sufficienti garanzie per provvedere all'istruzione, all'educazione e al mantenimento del minore stesso. Solo nel caso in cui tale vaglio sia positivo la misura verrà approvata con decreto motivato, altrimenti con le medesime forme la misura verrà respinta. Il comma 3 dell'articolo 4 indica le verifiche che il tribunale per i minorenni deve compiere sulle persone fisiche destinate ad accogliere il minore, prima di provvedere in merito alla proposta di collocazione del minore; non è previsto che siano compiuti accertamenti sulle strutture di accoglienza poiché, essendo centri destinati all'accoglienza di minori, essi già dovranno essere in possesso delle necessarie autorizzazioni e competenze.
La persona ovvero la famiglia individuata per l'accoglienza o l'assistenza legale dovrà essere in possesso dei seguenti requisiti:
capacità di educare, istruire e mantenere il minore, come previsto per l'affidamento familiare dall'articolo 2 della legge n. 184 del 1983;
attitudine a favorire il mantenimento delle relazioni del minore con la famiglia e con la cultura del Paese d'origine, al fine di enfatizzare la natura dell'istituto dell'affidamento, che deve essere rispettoso della permanenza del legame con la famiglia di provenienza;
assenza di condanne penali per i reati dettagliatamente indicati nella lettera c) del comma 3 dell'articolo 4, nonché non sottoposizione a misure di sicurezza personali o a misure di prevenzione;
possesso, da parte di almeno uno dei soggetti presso i quali il minore dovrà essere collocato, dei requisiti reddituali e alloggiativi previsti per il ricongiungimento familiare dall'articolo 29, comma 3, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998; in particolare, dovranno essere accertati: la disponibilità di un alloggio conforme ai requisiti igienico-sanitari nonché l'idoneità abitativa dell'immobile, accertati dai competenti uffici periferici; il possesso di un reddito minimo annuo derivante da fonti lecite non inferiore all'importo stabilito per legge;
quando ad accogliere il minore siano cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea, il possesso di un valido titolo di soggiorno, di cui all'articolo 28, comma 1, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, per la permanenza nel territorio italiano.
I requisiti prescritti sono puntuali al fine di garantire al minore l'ingresso in un ambiente familiare idoneo dal punto di vista sia affettivo sia materiale. Con riferimento a tale ultimo aspetto, i requisiti sono più dettagliati di quelli previsti per l'affidamento familiare, disposto in forza della normativa nazionale (legge n. 184 del 1983), in quanto il trasferimento al quale è soggetto il minore, che a seguito della misura verrà collocato in uno Stato diverso da quello di residenza abituale, con un radicale mutamento di condizioni di vita, impone l'adozione di maggiori cautele, tendenti ad assicurare la positiva integrazione del minore nel nuovo ambiente. Inoltre, i requisiti richiamati sono analoghi a quelli previsti nella disciplina dettata dal citato testo unico dell'immigrazione per il ricongiungimento familiare, assicurando così parità di trattamento tra i figli di cittadini di Stati extraeuropei regolarmente soggiornanti e i minori loro affidati. I commi da 3 a 5 dell'articolo 4 disciplinano gli adempimenti procedurali successivi all'adozione del provvedimento del tribunale per i minorenni: il decreto verrà trasmesso dal Dipartimento per la giustizia minorile alla competente autorità straniera, all'ufficio consolare italiano all'estero, al giudice tutelare, ai servizi socio-assistenziali del luogo in cui si stabilirà il minore, alla questura territorialmente competente, nonché alla persona, alla famiglia o alla struttura individuata per l'accoglienza o l'assistenza legale del minore. Quindi, l'ufficio consolare italiano all'estero, ricevuta la formale comunicazione del decreto del tribunale per i minorenni recante l'approvazione della misura di protezione, rilascerà il visto d'ingresso in Italia a favore del minore e, una volta avvenuto l'ingresso, il questore territorialmente competente rilascerà (ove il minore non sia in possesso di cittadinanza di uno degli Stati membri dell'Unione europea) un permesso di soggiorno di durata biennale, rinnovabile qualora permangano le condizioni per il rilascio.
Una volta entrato nel territorio italiano, il minore e la persona, la famiglia o la struttura di accoglienza verranno seguiti dai servizi socio-assistenziali degli enti locali e il minore godrà di tutti i diritti riconosciuti in Italia al minore in affidamento familiare (comma 7 dell'articolo 4). La norma prevede espressamente che la stessa non si applichi ai minori accolti nel territorio italiano nell'ambito di programmi solidaristici di accoglienza temporanea, che, stante la loro limitata efficacia temporale (normalmente compresa nei novanta giorni), non possono essere assimilati a forme di affidamento familiare.
L'articolo 5 detta il procedimento e i presupposti affinché la competente autorità italiana, individuata nella Commissione per le adozioni internazionali (CAI), possa autorizzare l'assistenza legale di un minore, che si trovi in situazione di abbandono, presso coniugi residenti in Italia, quando tale misura di protezione, adottata dalla competente autorità di uno Stato contraente la Convenzione, comporti il collocamento del minore (residente in un altro Stato contraente al momento dell'adozione della misura) in territorio italiano. Come detto, questa tipologia di assistenza legale presenta affinità procedurali con l'adozione (anche se rimangono ontologicamente diverse la natura e la ratio dei due istituti). Inoltre, la previsione di requisiti dettagliati e in parte analoghi a quelli richiesti nelle norme che disciplinano l'adozione internazionale di minori è necessaria, come sopra esposto, per evitare che, attraverso il ricorso allo strumento dell'assistenza legale, si possano aggirare le leggi sull'adozione.
Tale rischio è stato evidenziato dalla Corte di cassazione che, nella sentenza n. 4868 del 1o marzo 2010, ha chiarito: «Il vincolo di protezione materiale ed affettiva derivante dalla “kafalah” non costituisce presupposto idoneo a giustificare l'ingresso in Italia di un minore straniero affidato ad un cittadino italiano in virtù del predetto istituto, non essendo applicabile la disciplina del ricongiungimento familiare di cui all'articolo 29 del decreto legislativo n. 286 del 1998, dettata a beneficio del cittadino extracomunitario regolarmente soggiornante».
Pertanto, l'articolo 5 prevede che solo coniugi (e non persone singole) residenti in Italia, provvisti di decreto di idoneità e in possesso dei requisiti di cui all'articolo 6 della legge n. 184 del 1983, possano ottenere l'assistenza legale di un minore in situazione d'abbandono residente in un altro Paese. Analogamente a quanto accade per l'adozione internazionale, la richiesta potrà essere presentata dai coniugi interessati solo attraverso l'autorità competente italiana, che, proprio in considerazione delle caratteristiche della misura di protezione in esame, è la CAI. L'intera procedura dovrà essere posta in essere con l'intermediazione degli enti autorizzati (ai sensi dell'articolo 39-ter della legge n. 184 del 1983) o del servizio pubblico, al fine di evitare rapporti diretti tra il minore (o tra chi su di lui eserciti la potestà) e i potenziali kafil.
La CAI, avvalendosi dell'ente autorizzato o del servizio pubblico, invierà quindi alla competente autorità straniera la richiesta dei coniugi, insieme al decreto di idoneità e a tutte le necessarie relazioni sui potenziali kafil, elaborate dai servizi socio-assistenziali. L'ente autorizzato porrà in essere tutte le attività descritte nell'articolo 31 della legge n. 184 del 1983, svolgendo gli adempimenti previsti nello Stato competente a disporre la misura di protezione del minore, e seguirà la fase dell'incontro tra i coniugi e il minore da collocare in assistenza legale non appena il minore sia stato individuato. Sempre per il tramite dell'ente autorizzato o del servizio pubblico, la CAI riceverà dalla compente autorità straniera la proposta di accoglienza del minore in assistenza legale e tutta la documentazione a corredo (puntualmente descritta nel comma 5 dell'articolo 5).
Valutata la documentazione e tenuto conto del superiore interesse del minore, la CAI potrà approvare la proposta di assistenza legale, informandone l'ente autorizzato o il servizio pubblico, il tribunale per i minorenni e i servizi socio-assistenziali del luogo in cui risiedono i coniugi interessati. Proprio al fine di evitare comportamenti illegali (quali la scelta del minore, ovvero lo scambio di denaro o di altra utilità al fine di ottenere la misura), è espressamente previsto che tra i coniugi, che aspirino a ottenere un provvedimento di assistenza legale, e i genitori del minore o qualsiasi altro soggetto che ne abbia la custodia non possa aver luogo alcun contatto, prima che la CAI abbia approvato la proposta di assistenza legale. Una volta che la misura sia stata approvata dalla CAI e l'autorità straniera abbia conferito l'assistenza legale del minore ai coniugi, il minore potrà fare ingresso in Italia e si applicheranno, quanto al visto d'ingresso e al rilascio del titolo di soggiorno (qualora il minore non abbia la cittadinanza di uno degli Stati membri dell'Unione europea), disposizioni analoghe a quelle previste dall'articolo 4.
Anche in questa ipotesi il minore che abbia fatto ingresso in Italia godrà di tutti i diritti attribuiti dall'ordinamento italiano al minore in affidamento familiare; in tale caso i coniugi verranno nominati dal giudice tutelare tutori e protutori.
L'articolo 6 detta regole per la conversione del permesso di soggiorno, stabilendo che al minore non in possesso della cittadinanza di uno Stato membro dell'Unione europea, cha abbia fatto ingresso in Italia in forza di provvedimenti di affidamento o di assistenza legale emessi da un altro Stato contraente la Convenzione e approvati dalle autorità italiane in applicazione della legge, si applica l'articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, il quale detta disposizioni relative ai minori affidati al compimento della maggiore età. Il comma 2 dell'articolo 6 esclude nei medesimi casi l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 29, commi 2 e 5, dello stesso testo unico, che prevedono, rispettivamente, l'equiparazione dei minori adottati, affidati o sottoposti a tutela ai figli e le condizioni per esercitare il diritto dell'altro genitore naturale al ricongiungimento al figlio minore, già regolarmente soggiornante in Italia con un genitore.
L'articolo 7 disciplina l'ipotesi in cui un minore, che abbia la residenza abituale nel territorio italiano, debba essere collocato in affidamento presso una persona, una famiglia ovvero una struttura di accoglienza di un altro Paese aderente alla Convenzione; si tratta, in sostanza, dei casi in cui si debba disporre l'affidamento familiare del minore, al di fuori della sua famiglia d'origine (dato che il nostro ordinamento non conosce forme di assistenza legale tramite kafala o istituto analogo) con il suo collocamento presso un soggetto o un'istituzione che si trovi in uno Stato diverso.
In questo caso la competente autorità giudiziaria italiana, che potrà essere, a seconda delle diverse ipotesi in cui si può disporre l'affidamento di un minore, il giudice tutelare, ovvero il tribunale per i minorenni, ovvero il tribunale ordinario (si pensi al caso di affidamento extrafamiliare di un minore nel corso di un procedimento di separazione o divorzio dei suoi genitori), trasmetterà il relativo provvedimento motivato, insieme con un rapporto sulla situazione del minore, all'autorità centrale italiana, individuata, come detto, nel Dipartimento per la giustizia minorile, che l'inoltrerà all'autorità competente del Paese nel quale il minore dovrà essere collocato. A questo punto l'autorità richiesta potrà, applicando la propria disciplina interna, approvare o no la misura di protezione, ai sensi dell'articolo 33 della Convenzione, e provvederà a comunicare tale decisione al Dipartimento per la giustizia minorile, il quale, ricevuto il provvedimento, lo trasmetterà all'autorità giudiziaria italiana che aveva formulato la proposta di collocamento.
Nel caso in cui il provvedimento dell'autorità dello Stato richiesto approvi la proposta di collocamento, l'autorità giudiziaria italiana potrà adottare il provvedimento di affidamento del minore e lo trasmetterà al Dipartimento per la giustizia minorile, che avrà cura di inoltrarlo alla competente autorità del Paese richiesto.
L'articolo 8 reca modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, tendenti a estendere le sanzioni penali ivi previste per i casi di violazione delle norme sulle adozioni internazionali alle ipotesi in cui siano violate le analoghe disposizioni contenute nella presente legge, finalizzate a disciplinare l'affidamento o l'assistenza legale tramite kafala o istituti analoghi di minori. Infatti, gli stessi rischi che le fattispecie incriminatrici mirano a scongiurare nell'ambito dell'adozione internazionale (aggiramento delle norme, con possibile commercio illecito di minori) sono ravvisabili anche nel caso di violazione delle nuove norme. In particolare, è previsto che le sanzioni penali previste negli articoli 71, 72 e 72-bis della legge n. 184 del 1983 siano applicate anche nel caso di violazione delle disposizioni della presente legge. È prevista la pena della reclusione da uno a tre anni (articolo 71, comma 1) per chiunque, in violazione di tali disposizioni, affidi a terzi, con carattere definitivo, un minore, ovvero lo avvii all'estero perché sia definitivamente affidato; si applicheranno altresì le altre disposizioni (come le aggravanti) previste nell'articolo 71.
La medesima sanzione penale è prevista (articolo 72) nei confronti di chi, per procurarsi denaro o altra utilità, in violazione delle norme previste, introduca nello Stato italiano uno straniero minore di età perché sia definitivamente affidato a cittadini italiani ovvero a soggetti che, seppure non in possesso di cittadinanza italiana, risiedano abitualmente in Italia. La sanzione della reclusione fino a un anno o della multa da euro 516 a euro 5.164 si applica a coloro che svolgano per conto di terzi pratiche riguardanti l'assistenza legale di minori in stato di abbandono, senza aver ottenuto l'autorizzazione prevista dall'articolo 39, comma 1, lettera c), della legge n. 184 del 1983; infine, la medesima sanzione da ultimo richiamata, diminuita di un terzo, si applicherà (nei limiti previsti dal comma 3 dell'articolo 72-bis della legge n. 184 del 1983) a coloro che per l'assistenza legale di minori in situazione di abbandono si avvalgano dell'opera di associazioni, organizzazioni, enti o persone non forniti della necessaria autorizzazione.
L'articolo 9 modifica la legge 31 maggio 1995, n. 218, recante riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. La prima delle modifiche apportate prende le mosse anche dal parere dell'allora Corte di giustizia delle Comunità europee n. 1/03 del 7 febbraio 2006, nel quale era stato ribadito che la competenza della Comunità (ora Unione europea) a concludere accordi internazionali poteva essere attribuita espressamente dal Trattato ovvero derivare implicitamente da altre disposizioni. In particolare, i giudici lussemburghesi avevano affermato che, «qualora siano state adottate norme comuni, gli Stati membri non hanno più il potere – né individualmente, né collettivamente – di contrarre con Stati terzi obbligazioni che incidano su dette norme» (punto 116 del citato parere).
Da ciò discende che, qualora una materia rientri tra quelle di competenza dell'Unione europea, sarà l'Unione stessa a firmare e ratificare gli strumenti internazionali che disciplinino la medesima materia con effetti vincolanti per tutti gli Stati membri (con le eccezioni previste per la particolare posizione della Danimarca e del Regno Unito). Ciò è accaduto, a titolo di esempio, per la firma e la ratifica del Protocollo dell'Aja del 23 novembre 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, che l'Unione europea ha firmato e ratificato (in ottemperanza a quanto previsto nella decisione 2009/941/CE del Consiglio, del 30 novembre 2009), vincolando allo strumento anche l'Italia (come tutti gli altri Stati membri obbligati ai sensi della richiamata decisione). Proprio questa evoluzione nel diritto dell'Unione europea ha indotto a prevedere, introducendo un comma nell'articolo 2 della legge n. 218 del 1995, che il richiamo contenuto nella legge italiana di diritto internazionale privato a specifiche convenzioni deve intendersi sempre riferito alle convenzioni sostitutive di quelle espressamente richiamate, sia se firmate e ratificate dall'Italia sia se firmate e ratificate dall'Unione europea, quando, come nel caso riportato, queste ultime siano vincolanti per l'Italia.
L'introduzione di questa modifica ha il fine di richiamare l'attenzione degli operatori sulle nuove competenze dell'Unione europea e sulla necessità di verificare le ratifiche compiute dall'Unione quando vincolanti per i singoli Stati membri, ma soprattutto consente il perfetto allineamento del nostro ordinamento con quello dell'Unione, senza che possano esservi scostamenti temporali tra l'eventuale ratifica di nuove convenzioni operata a livello europeo e la modifica della nostra legge di diritto internazionale privato. La seconda delle modifiche apportate alla legge n. 218 del 1995 riguarda, invece, specificamente, la materia delle misure di protezione dei minori e prevede la sostituzione del richiamo alla Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, contenuto nell'articolo 42 della citata legge n. 218 del 1995, con quello alla Convenzione dell'Aja del 19 ottobre 1996 (che, come detto, a livello di Conferenza dell'Aja, sostituisce la precedente), resa esecutiva con la presente legge.
L'articolo 10, mutuando una norma contenuta in altre leggi di ratifica di convenzioni internazionali (ad esempio la citata legge n. 184 del 1983), dispone che i princìpi contenuti negli articoli 4, 5 e 6 della legge (disciplinanti rispettivamente l'affidamento o l'assistenza legale di un minore non in situazione di abbandono, l'assistenza legale di un minore in stato di abbandono e le norme relative alla conversione, nei casi suddetti, del permesso di soggiorno), si applicheranno, in quanto compatibili, anche alle misure di protezione che comportino il collocamento nel territorio italiano di un minore residente in un Paese non aderente alla Convenzione dell'Aja del 19 ottobre 1996, né firmatario di altri accordi bilaterali. Analogamente le disposizioni dell'articolo 7, che disciplina il collocamento all'estero di un minore residente in territorio italiano, si applicheranno anche qualora il collocamento del minore debba avvenire nel territorio di un Paese non aderente alla Convenzione citata, né firmatario di accordi bilaterali. In tal modo si assicureranno uniformità di trattamento e pari garanzia di tutela dei minori, nell'ipotesi di situazioni sostanzialmente analoghe.
L'articolo 11 dispone che, con successivi regolamenti, da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge n. 400 del 1988, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge, siano disciplinate le modalità operative per l'attuazione degli articoli 4 e 5.
L'articolo 12 contiene la clausola di invarianza finanziaria; infatti, dall'attuazione della legge non deriveranno nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, poiché il Ministero della giustizia – Dipartimento per la giustizia minorile e la CAI già svolgono, ognuno nel proprio ambito di competenza, compiti analoghi a quelli indicati nella legge e tali strutture vi provvederanno con le risorse attuali. Parimenti rientrano già nelle competenze proprie del Ministero degli affari esteri e del Ministero dell'interno il rilascio, rispettivamente, del visto d'ingresso e del permesso di soggiorno, pure previsto nella presente legge.
L'articolo 13 detta disposizioni transitorie, prevedendo che, fermo restando quanto previsto dall'articolo 8 della legge n. 218 del 1995, la disposizione di modifica dell'articolo 42 della legge n. 218 del 1995, nella parte in cui stabilisce che nel nostro diritto internazionale privato la Convenzione dell'Aja del 19 ottobre 1996 sia la fonte regolatrice delle misure di protezione dei minori, nelle fattispecie che presentino elementi di trasnazionalità, si applicherà ai giudizi instaurati dalla data della sua entrata in vigore. Parimenti è previsto che la legge si applichi alle istanze finalizzate all'ingresso di un minore straniero, in affidamento o in assistenza legale, presentate a decorrere dalla data della sua entrata in vigore.
L'articolo 14 disciplina l'entrata in vigore della legge.
Come si è già evidenziato in precedenza, dall'attuazione della Convenzione non derivano oneri per la finanza pubblica.