Schema di D.Lgs. - Norme attuazione convenzione assistenza giudiziaria in materia penale (Bruxelles il 29 maggio 2000) - Relazione
Esame definitivo - Consiglio dei ministri 31 marzo 2017
Esame preliminare - Consiglio dei ministri 2 febbraio 2017
Schema di decreto legislativo recante: “Norme di attuazione della convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale tra gli stati membri dell'Unione Europea, fatta a Bruxelles il 29 maggio 2000”
Articolato
La legge 21 luglio 2016, n.149, reca delega al Governo per la compiuta attuazione della Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea fatta a Bruxelles il 29 maggio 2000.
La delega, da esercitarsi nel termine di sei mesi dall’entrata in vigore delle legge, è volta a migliorare la cooperazione giudiziaria in materia penale e ad assicurare che l’assistenza giudiziaria richiesta dai paesi membri sia attuata in maniera rapida ed efficace.
La Convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale fra gli Stati membri dell'Unione europea, firmata a Bruxelles il 29 maggio 2000, integra e completa il quadro normativo costituito dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e dal relativo protocollo del 17 marzo 1978, dalla Convenzione di applicazione Schengen del 14 giugno 1985, dal trattato Benelux di estradizione e di assistenza giudiziaria in materia penale del 27 giugno 1962.
La convenzione si muove nell'ambito di una sempre più accentuata esigenza di collaborazione internazionale sul piano delle indagini e su quello processuale per un’efficace azione di contrasto alla criminalità.
Il 29 maggio 2000 la convenzione è stata stabilita dal Consiglio e firmata lo stesso giorno da tutti gli Stati membri. In quella data la Norvegia e l'Islanda hanno altresì informato il Consiglio circa il loro accordo sul contenuto della convenzione per quanto attiene alle disposizioni loro applicabili, dichiarando che a tempo debito avrebbero adottato le misure necessarie per applicare tali disposizioni. A questo proposito, i due Paesi, il 19 dicembre 2003, hanno firmato un Accordo con l’Unione Europea sull’applicazione di alcune disposizioni della convenzione di Bruxelles e del relativo protocollo del 2001; detto Accordo è entrato il vigore il 1 gennaio 2013.
La convenzione è uno strumento specifico di diritto internazionale pubblico, che obbedisce a talune regole estranee alla convenzione madre del 1959. In particolare talune disposizioni di questa convenzione si applicano, come detto, non solo agli Stati membri ma anche alla Norvegia e all'Islanda. Appaiono necessari alcuni chiarimenti su questo punto.
La convenzione di applicazione Schengen, firmata il 19 giugno 1990 tra 5 Stati membri della Comunità (alla quale ha successivamente aderito anche l’Italia), prevede numerose disposizioni in materia di cooperazione giudiziaria. Successivamente vi hanno aderito altri Stati membri. Nel 1996, due paesi terzi, Islanda e Norvegia, sono stati associati alla cooperazione Schengen, segnatamente al fine di consentire a tutti gli Stati nordici - sia i tre Stati membri Danimarca, Svezia e Finlandia, che i due paesi terzi Islanda e Norvegia - di aderire agli accordi di Schengen.
Il trattato di Amsterdam, entrato in vigore il 10 maggio 1999, ha integrato, mediante un protocollo ad esso allegato, l'acquis di Schengen nell'ambito dell'Unione europea. Il 18 maggio 1999 è stato inoltre firmato un accordo con l'Islanda e la Norvegia relativo all'associazione di questi due Stati all'attuazione, all'applicazione e allo sviluppo dell'acquis di Schengen così integrato, entrato in vigore il 26 giugno 2000. Ai sensi dell’art. 2 di detto Accordo, le disposizioni alle quali i due Paesi si associano sono elencate negli allegati A e B dello stesso, con la differenza che le prime si attuano e applicano come negli altri Stati che partecipano alla cooperazione Schengen, mentre le altre (allegato B) nella misura in cui hanno sostituito disposizioni corrispondenti alla Convenzione firmata a Schengen il 19 giugno 1990. Un punto chiave del medesimo Accordo è l’art. 8, per il quale l’adozione di nuovi atti o provvedimenti nei settori di cui all’art. 2 è riservata alle competenti istituzioni dell’Unione Europea. Essi entrano in vigore simultaneamente per l'Unione europea e i suoi Stati membri interessati e per l'Islanda e la Norvegia, a meno che l'atto o il provvedimento stesso non prevedano altrimenti. Tuttavia, al par. 2, è previsto che l’Islanda e la Norvegia decidano autonomamente se accettare il contenuto e dare attuazione nel rispettivo ordinamento giuridico interno agli atti per i quali sono state seguite le procedure dell’Accordo.
Di conseguenza, le disposizioni della convenzione, elencate nel suo articolo 2, rappresentano uno sviluppo dell'acquis di Schengen e sono applicabili nelle relazioni tra ciascuno Stato membro dell'Unione europea e l'Islanda e la Norvegia. L’articolo 2, in particolare, affronta alcune questioni derivanti dall'integrazione dell'acquis di Schengen nell'ambito dell'Unione europea ai sensi del trattato di Amsterdam. A tale proposito va osservato che, all'atto dell'adozione della convenzione, le disposizioni di Schengen erano applicabili alla maggior parte degli Stati membri e anche all'Islanda e alla Norvegia.
Il paragrafo 1 individua le disposizioni della convenzione che modificano l'acquis di Schengen ai fini dell'accordo concluso dal Consiglio con l'Islanda e la Norvegia il 18 maggio 1999 sulla loro associazione all'attuazione, all'applicazione e allo sviluppo dell'acquis di Schengen o che si basano su detto acquis.
L’articolo 29 della convenzione regola l’entrata in vigore della stessa nei confronti dell'Islanda e della Norvegia.
Quanto all’applicazione territoriale, la convenzione contiene, inoltre, all’articolo 26 disposizioni relative all'applicazione della convenzione nei confronti di Gibilterra, delle Isole Normanne e dell'isola di Man. Detto articolo afferma, infatti, che la Convenzione di Bruxelles del 2000 si applica a Gibilterra dal momento dell’estensione a quest’ultima della Convenzione europea di assistenza giudiziaria del 1959 da parte del Regno Unito, ciò che al momento non è ancora avvenuto. Per quanto riguarda invece l’Isola di Man e le Isole normanne è necessario un atto del Regno Unito con il quale venga notificato al Consiglio la volontà di estenderne l’applicazione ai loro territori. Neanche questa estensione risulta effettuata.
Al momento dell'adozione dell'atto che stabilisce la convenzione, il Consiglio ha adottato una dichiarazione nella quale specifica che tale articolo lascia impregiudicata l'applicazione della convenzione ai territori degli Stati membri diversi dal Regno Unito e non lede il diritto degli Stati membri di estendere l'applicazione della convenzione ai loro paesi e territori d'oltremare.
Con riferimento alla questione relativa ai rapporti tra la presente Convenzione e la direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale, ai sensi dell’articolo 34 della citata direttiva quest’ultima è destinata a sostituire la Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale e l’accordo di Schengen solo con riguardo agli Stati membri dell’Unione europea (salvo quanto previsto dall’articolo 3 della direttiva); Islanda e Norvegia resterebbero vincolati, per contro, alle disposizioni della Convenzione in esame, ed, in particolare, a quelle indicate dall’articolo 2 della Convenzione stessa.
Ad oggi la Convenzione è entrata in vigore per tutti gli Stati UE, tranne che per Italia, Grecia, Croazia e Irlanda.
Il presente intervento normativo si pone l’obiettivo del rafforzamento della cooperazione giudiziaria e di polizia all’interno dell’Unione europea, perseguito nella medesima materia con la recente attuazione di una serie di decisioni quadro: 2002/465/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa alle squadre investigative comuni; 2003/577/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa all'esecuzione nell'Unione europea dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio; 2005/214/GAI del Consiglio, del 24 febbraio 2005, sull'applicazione tra gli Stati membri dell'Unione europea del principio del reciproco riconoscimento alle sanzioni pecuniarie; 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009, che modifica le decisioni quadro 2002/584/GAI, 2005/214/GAI, 2006/783/GAI, 2008/909/GAI e 2008/947/GAI, rafforzando i diritti processuali delle persone e promuovendo l'applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle decisioni pronunciate in assenza dell'interessato al processo; 2009/829/GAI del Consiglio, del 23 ottobre 2009, sull'applicazione tra gli Stati membri dell'Unione europea del principio del reciproco riconoscimento alle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare.
La convenzione in esame individua lo specifico ambito dell'attività comune e favorisce per quanto possibile lo scambio diretto di richieste tra le diverse autorità giudiziarie. Costituisce, cioè, uno strumento generale e al contempo disciplina forme specifiche di assistenza giudiziaria
Si deve rilevare, tuttavia, che l’art.34 della direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo di indagine penale, nel disciplinare le relazioni con altri strumenti giuridici, accordi e intese, prevede che «fatta salva la loro applicazione tra Stati membri e Stati terzi e la loro applicazione temporanea in virtù dell'articolo 35, la presente direttiva sostituisce, a decorrere dal 22 maggio 2017, le corrispondenti disposizioni delle seguenti convenzioni applicabili tra gli Stati membri vincolati dalla presente direttiva», tra cui la «convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell'Unione europea e relativo protocollo».
In base all’art. 35 della citata direttiva è previsto, tra l’altro, che «le richieste di assistenza giudiziaria ricevute anteriormente al 22 maggio 2017 continuano ad essere disciplinate dagli strumenti esistenti relativi all'assistenza giudiziaria in materia penale».
Al fine di dare applicazione alla disciplina della convenzione per tutte le richieste che potranno pervenire sino al 22 maggio 2017, il presente schema di decreto legislativo è finalizzato all’adeguamento normativo dell'attuale disciplina interna alle sue disposizioni, in prospettiva, tuttavia, dell’imminente attuazione della direttiva 2014/41/UE destinata a sostituire, nella maggiore parte dei rapporti con gli stati membri, lo strumento in esame.
La medesima legge n.149 del 2016, contiene delega al Governo, da esercitarsi nel più ampio termine di un anno, per la riforma del libro XI del codice di procedura penale, dedicato ai rapporti giurisdizionali con le autorità straniere e il cui complesso di norme è destinato ad operare solo dove non sia prevista una diversa regolamentazione discendente da accordi internazionali.
Le circostanze riferite hanno suggerito l’adozione di una normativa di adeguamento che non fosse inserita nel novellando codice di procedura penale e i principi della convenzione sono quindi attuati, tenendo conto delle prospettive di modifica del codice di procedura e dell’attuazione prossima della direttiva 2014/41/UE.
La convenzione delinea forme di assistenza tendenzialmente attivabili mediante la diretta corrispondenza tra le autorità competenti dei diversi Stati; è fatta comunque salva, in aderenza a quanto stabilito dalla convenzione (articolo 3) la possibilità di conservare in capo all’autorità centrale le tradizionali attribuzioni in materia.
L’ambito della cooperazione è esteso anche ai procedimenti per l’accertamento di illeciti amministrativi, quando sia comunque previsto che avverso i relativi provvedimenti sanzionatori sia ammesso ricorso davanti all’autorità giudiziaria.
L’ordinamento interno affida l’irrogazione di sanzioni amministrative alle singole pubbliche amministrazioni e ne prevede l’impugnazione davanti all’organo giurisdizionale.
Si è quindi intervenuti dedicando due distinte norme, rispettivamente:
-alle richieste degli organi accertatori italiani, come definiti e disciplinati dall’articolo 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in funzione dell’erogazione dell’ordinanza ingiunzione (art.18 della medesima legge)
-e a quelle provenienti da uno Stato Parte.
A tale ultimo riguardo si prevede, in particolare, la possibilità di espletare la richiesta di assistenza solo nei limiti in cui non vi siano ragioni di contrasto con l’ordinamento dello Stato e non siano pregiudicati la sovranità o la sicurezza dello Stato medesimo. La competenza ad eseguire la rogatoria è stata affidata al Prefetto, che può delegare gli accertamenti richiesti alle singole amministrazioni competenti per settore.
La semplificazione delle procedure è perseguita anche attraverso la norma che regola in via generale le notificazioni da e verso uno Stato Parte, nei confronti di soggetti interessati da un procedimento penale o amministrativo.
Il principio generale è quello della notificazione a mezzo del servizio postale (posta elettronica certificata ove tecnologicamente possibile) sia in materia penale, già regolata dagli artt. 154 e 169 del codice di procedura penale, che nell’ambito di un procedimento amministrativo.
La richiesta di assistenza potrà essere azionata quando, tuttavia, il domicilio dell’interessato non è conosciuto ovvero la notificazione risulti impossibile, si pensi ai casi in cui la relazione di notificazione non dia conto della ricezione dell’atto per i motivi più diversi (trasferimento del domicilio, inidoneità, mancato rinvenimento del destinatario). Allo scopo può quindi essere richiesta assistenza ai fini delle ricerche volte a rintracciare il destinatario, dimorante in uno Stato Parte ovvero ai fini della notificazione dell’atto.
Dal lato passivo, si prevede che, a parità di condizioni, sulla richiesta di notificazione provveda il procuratore della Repubblica del luogo di dimora dell’interessato, che avrà cura di tradurre l’atto, ove richiesto o imposto dall’art. 143 del codice di procedura penale (nel caso di procedimento penale), e di dare avviso della facoltà di informarsi presso l’autorità straniera che ha emesso l’atto da notificare. Si darà inoltre corso alla notificazione a richiesta dello Stato Parte quando sia, per es., imposta nella legislazione dello Stato richiedente la notificazione a mani proprie dell’atto.
La previsione riguarda in ogni caso anche persone diverse dall’imputato o dalla persona offesa ed è destinata a trovare applicazione anche nei confronti dei testimoni, dei periti, dei consulenti o di altri soggetti processuali comunque interessati.
In linea generale si stabilisce il principio della diretta corrispondenza tra autorità ai fini della trasmissione delle richieste di assistenza (anche a mezzo fax) con l’uso di strumenti idonei ad accertare l’autenticità della provenienza (si pensi alla posta elettronica e comunque agli strumenti che lo sviluppo della tecnologia saprà offrire al processo). Al fine di consentire la più efficace e spedita esecuzione della richiesta di assistenza si prevede, inoltre, che copia della richiesta sia trasmessa al Ministero della giustizia, che funge anche da organo ausiliario, ove necessario, alla trasmissione delle richieste. Del resto, è già previsto dall’ordinamento vigente che l’autorità giudiziaria, direttamente adita, dia comunque comunicazione della richiesta di assistenza giudiziaria al Ministro della giustizia. Analogo obbligo di comunicazione è stabilito quando sia avanzata direttamente allo Stato Parte una richiesta di assistenza da parte del pubblico ministero o del giudice che procede nell’ambito di un procedimento o di un processo penale. In questo senso dispone l’art. 204 bis delle norme di attuazione del codice di procedura penale, i medesimi obblighi sono estesi all’autorità amministrativa che abbia avanzato richiesta di assistenza.
L’assistenza giudiziaria diretta, nelle esperienze sin qui registrate, è stata sempre accompagnata da cautele finalizzate a consentire il controllo da parte del Ministro della giustizia. È in genere prevista, infatti, la trasmissione della rogatoria per via governativa e/o la restituzione per la stessa via degli atti assunti mediante la rogatoria medesima. L’art. 6, comma 1, della Convenzione del 2000, oggetto di ratifica, inserendosi nel solco già tracciato, estende la possibilità di assistenza giudiziaria diretta tra autorità giudiziarie, anche qualora non vi siano specifiche ragioni di urgenza.
La convenzione stabilisce tuttavia che in taluni casi la trasmissione e la restituzione di richieste avvenga tra le autorità centrali degli Stati membri sul rilievo «che è opportuno che una particolare richiesta venga trattata da un'autorità centrale di uno Stato Parte, ad esempio nei casi complessi o quando la richiesta è indirizzata a più autorità competenti nello Stato Parte richiesto».
In particolare il trasferimento temporaneo all’estero di persona detenuta rientra espressamente tra i casi in cui l’opportunità dell’intervento del Ministro è presunta (si vedano gli articoli 6 e 9 della convenzione). Sono state, pertanto, regolamentate nel presente schema di decreto legislativo le attribuzioni in materia del Ministro della giustizia. D’altra parte l’art.3 della legge n.149 del 2016 alla lettera d) stabilisce tra i criteri di delega la previsione di forme specifiche di assistenza giudiziaria proprio relativamente alle procedure atte a consentire il trasferimento delle persone detenute a fini investigativi ai sensi dell’articolo 9 § 2 della convenzione. Nel caso è stabilito che il Ministro cui deve rivolgersi l’autorità interna per la trasmissione della richiesta possa intervenire in presenza di esigenze collegate alla sovranità e alla sicurezza dello Stato.
L’autorità italiana che provvede alla esecuzione delle richieste trasmesse da altro Stato Parte è, di regola, individuata nel procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d’appello del luogo in cui l’atto o gli atti dovranno essere compiuti. Si tratta di una scelta funzionale alle esigenze di speditezza, sottese alla disciplina convenzionale (art. 4 della convenzione), derogata quando l’atto da assumere presuppone, secondo il diritto dello Stato richiedente o la volontà espressa della Parte istante, l’intervento necessario del giudice. Il procuratore della Repubblica, individuato secondo il detto criterio di prossimità rispetto alla fonte presso cui attingere l’atto di indagine o di prova, provvede, senza ritardo, con decreto motivato.
La scelta dell’organo inquirente quale esecutore elettivo della richiesta di assistenza discende dalla valutazione dei compiti, anche di indagine, presupposti dalla richiesta, che possono esigere attività di accertamento articolate e complesse (di natura bancaria, contabile, amministrativa), tipicamente afferenti alla sfera di competenze degli uffici inquirenti e che solitamente esigono le specifiche attitudini ed esperienze ordinariamente richieste ai magistrati addetti a questi uffici. Secondo il medesimo ordine di osservazioni si è prospettata l’opportunità di lasciare al pubblico ministero la direzione delle indagini necessarie. Si tratta di uno spunto riformatore che appare coerente con le esigenze di coordinamento effettivo degli sforzi di collaborazione anticrimine e con le linee evolutive del sistema internazionale della cooperazione giudiziaria verso obiettivi di massima semplificazione e duttile celerità nel rito.
In via generale è inoltre stabilito che l’ufficio del pubblico ministero adito dall’autorità richiedente possa trasmettere la richiesta ad altro ufficio del p.m. ove ritenga che ad esso spetti dare esecuzione alla richiesta. Nel caso in cui più siano gli atti da compiere in distretti differenti, all’esecuzione provvede il procuratore nel cui distretto debba esser compiuto il maggior numero di atti e, ove anche tale criterio non appaia risolutivo, provvede il procuratore che deve eseguire l’atto di maggior rilievo investigativo. Ove più siano le richieste, tra loro collegate, all’esecuzione delle richieste sopravvenute provvede il procuratore già individuato in relazione alla prima; tanto al fine di assicurare continuità investigativa e non disperdere il bagaglio di informazioni già acquisito. Ogni caso di contrasto è comunque risolto ai sensi delle norme del codice di procedura penale (artt.54, 54 bis e 54 ter c.p.p.).
All’esecuzione si dà corso secondo le regole stabilite dall’ordinamento dello Stato richiedente, presso la cui giurisdizione – evidentemente – gli atti compiuti sono destinati ad essere utilizzati, sono fatti salvi comunque i principi fondamentali dell’ordinamento.
In applicazione di tale principio si è pertanto previsto che quando l’autorità postulante espressamente richiede che l’atto sia compiuto dal giudice o quando l’ordinamento italiano prevede che quell’atto debba essere adottato dalla giurisdizione, il procuratore della Repubblica inoltra la richiesta ricevuta dall’estero al giudice per le indagini preliminari, che provvede senza ritardo. Anche in questo caso la scelta è caduta sull’organo della giurisdizione che ha più prossimità e consuetudine processuale con il momento investigativo; tanto al fine di intervenire rapidamente ed efficacemente ad acta.
Secondo quanto previsto dalla convenzione (articolo 4), tuttavia, se all’esecuzione dell’atto richiesto non si può procedere secondo i requisiti indicati dall’autorità richiedente, l’autorità di esecuzione ha l’obbligo di comunicare l’impedimento ed eventualmente di darvi attuazione a condizioni diverse compatibili con il diritto nazionale. È fatta salva la possibilità così di rinunciare all’atto richiesto ovvero di darvi comunque corso. Ogni ritardo nell’esecuzione e le ragioni dello stesso sono comunicate all’autorità richiedente (vedi art. 8 dello schema di decreto).
Nella stessa direzione si orienta la specifica previsione dello scambio spontaneo di informazioni e di atti, del tutto funzionale al pronto soddisfacimento delle esigenze investigative e del più efficace coordinamento delle attività richieste. Atti che, fermo restando il disposto di cui all’art. 78 disp. att. c.p.p., saranno utilizzabili nel rispetto dei limiti indicati dall’autorità cedente.
Per atti del tutto peculiari, in ragione della loro complessità e delicatezza, assunti nell’ambito delle “consegne sorvegliate” e delle attività sotto copertura, quando svolte sul territorio nazionale, trova applicazione esclusiva la legge italiana, secondo il disposto degli articoli 12, 13 e 14 della convenzione.
La convezione, come detto, disciplina forme specifiche di assistenza giudiziaria, cui è dedicato il titolo II del presente schema di decreto.
In particolare si interviene in materia di restituzione delle cose sequestrate attribuita al pubblico ministero destinatario della richiesta di assistenza giudiziaria, che provvederà, ove necessario, al sequestro dei beni presenti in Italia (si pensi alla refurtiva) ai fini della restituzione al derubato. Alla restituzione si provvede a condizione che la loro appartenenza non sia dubbia e quindi oggetto di contenzioso, secondo quanto previsto in via generale dall’art. 263 c.p.p.
È fatta salva comunque la tutela delle esigenze probatorie – la restituzione può essere disposta “quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova” – e sono fatte salve le ipotesi di confisca. In tal modo sono quindi assicurate le esigenze investigative interne e, nel caso, in cui si tratti di beni oggetto di una specifica tutela amministrativa come, ad esempio, per i beni di interesse storico e artistico, ovvero in tutte le ipotesi in cui la restituzione possa pregiudicare interessi dello Stato, il potere pubblico di ablazione è preservato. La norma in esame è coerente con le diffuse disposizioni contenute nel Codice dei beni culturali e del paesaggio che, alla Sezione III del Capo V, disciplina autonomamente la restituzione, nell'ambito dell'Unione europea, di beni culturali illecitamente usciti dal territorio di uno Stato Parte.
Peculiare forma di assistenza è quella relativa al trasferimento temporaneo di persona detenuta, a fini investigativi.
L’istituto è già contemplato dalla convenzione di assistenza penale del 1959 e in particolare dalla legge di ratifica 23 febbraio 1961, n. 215.
L’art.11 del richiamato testo normativo stabilisce: «1. Le persone detenute, la cui comparizione personale in qualità di teste o per confronti è domandata dalla Parte richiedente, saranno trasferite temporaneamente sul territorio in cui deve avvenire l'audizione, a condizione del suo rinvio nel termine indicato dalla Parte richiesta salvo quanto previsto dalle disposizioni di cui all'articolo 12 in quanto applicabili. Il trasferimento potrà essere rifiutato: a) se la persona detenuta non vi consente; b) se la sua presenza è necessaria in un procedimento penale in corso sul territorio della Parte richiesta; c) se il trasferimento può prolungare la sua detenzione; d) se altre gravi considerazioni si oppongono al suo trasferimento sul territorio della Parte richiesta».
La convenzione del 2000 disciplina, a completamento di quanto già stabilito, la richiesta di trasferimento temporaneo della persona detenuta nello stesso Stato richiedente nel territorio dello Stato in cui deve essere effettuata attività probatoria o di indagine. Ipotesi diversa quindi da quella già oggetto di regolamentazione convenzionale. Condizione perché il trasferimento possa essere disposto è che la persona detenuta presti il consenso al suo trasferimento. Si deve infatti rilevare come il nostro ordinamento già contempli il consenso quale condizione del trasferimento delle persona detenuta, attraverso l’integrale recepimento della Convenzione del 1959; non sembra pertanto che si debba disciplinare diversamente il “trasferimento temporaneo” per l’assunzione di una prova diversa da quella dichiarativa che richieda la fisica presenza del detenuto nel territorio di un altro Stato.
Si tratta di disposizione discendente dalla previsione dell’articolo 9 § 3 della convenzione che si è inteso inserire dal momento che i successivi strumenti di cooperazione ne fanno condizione espressa per il trasferimento temporaneo (si veda in particolare l’articolo 22 § 2 e l’articolo 23 § 2 della direttiva 2014/41/UE, quest’ultimo sovrapponibile alla disciplina qui attuata).
Le soluzioni adottate nel testo tengono poi conto della necessità di evitare nocumento alle indagini ed ai processi in corso e, soprattutto, di evitare che il trasferimento della persona detenuta possa creare pregiudizio a quest'ultima, aggravandone lo stato di restrizione. È stabilito infatti che il trasferimento non può avvenire senza il consenso della autorità giudiziaria che procede in relazione al fatto per cui sussista titolo per custodia ovvero del magistrato di sorveglianza nel caso di espiazione della pena o di internamento per misura di sicurezza.
Sul trasferimento temporaneo di persone detenute provvede, come detto sopra, il Ministro della giustizia.
Il periodo di detenzione all'estero a seguito del trasferimento temporaneo è computato a ogni effetto ai fini della custodia cautelare. Si è inteso così aderire al dettato della Corte costituzionale che ha già dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 33 della legge 22 aprile 2005, n. 69, e 722 del codice di procedura penale. Come osservato dalla Corte nella sentenza n. 143 del 2008 «l’equivalenza tra custodia all’estero e custodia cautelare in Italia è stata affermata con riferimento all’estradizione, essa, a maggior ragione, deve operare in relazione ad uno strumento − quale il mandato d’arresto europeo – che poggia sul principio dell’immediato e reciproco riconoscimento del provvedimento giurisdizionale. Tale istituto, infatti – a differenza dell’estradizione – non postula alcun rapporto intergovernativo, ma si fonda su rapporti diretti tra le varie autorità giurisdizionali dei Paesi membri, con l’introduzione di un nuovo sistema semplificato di consegna delle persone condannate o sospettate. Ciò rende ancor meno tollerabile, sul piano costituzionale, uno squilibrio delle garanzie in tema di durata della carcerazione preventiva correlato al luogo – interno o esterno, rispetto ai confini nazionali – nel quale la carcerazione stessa è patita. Posto, infatti, che il titolo dell’arresto e della conseguente custodia, nel caso di specie, è unitario; e che il procedimento di consegna non si articola in funzione di un rapporto tra Stati, ma tra autorità giudiziarie: ne deriva che anche la durata della custodia cautelare deve sottostare ad una disciplina del pari unitaria; così da attrarre i “tempi della consegna” all’interno dei “tempi del processo”».
In maniera non dissimile la consegna temporanea non può incidere sulla durata della custodia in senso deteriore e il periodo di detenzione trascorso all’estero è quindi computato interamente sia ai fini della durata dei termini di fase che di quelli complessivi della custodia cautelare.
Analoga equivalenza è dettata per il soggetto condannato, nel senso che la detenzione temporaneamente patita all’estero è eseguita in funzione dell’espiazione della pena.
Strumento ulteriore e già noto al sistema, espressamente disciplinato dalla convenzione, è quello della audizione di testimoni, periti e imputati in videoconferenza.
Lo schema di decreto attribuisce al pubblico ministero di regola l’esecuzione della richiesta proveniente dall’autorità di altro Stato. Tuttavia quando, secondo la legge processuale interna o perché espressamente indicata in richiesta, sia il giudice a dover assumere l’atto, la competenza è attribuita al giudice per le indagini preliminari.
Come noto, nel vigente sistema disciplinante le rogatorie il giudice per le indagini preliminari può già essere delegato dalla Corte di appello investita della richiesta a darvi esecuzione e quindi assumere singoli atti.
La convenzione consente ampia libertà di forme nella gestione delle attività propedeutiche alla audizione, di regola affidata all’accordo tra le autorità interessate e quindi ad uno scambio diretto di informazioni.
Merita segnalare la peculiare disciplina dell’audizione dell’imputato (e della persona sottoposta alle indagini). Quando “l’atto istruttorio” richiesto coincide con l’esame o l’interrogatorio si procede con video conferenza a condizione che l’interessato vi consenta. Si veda l’art.10 § 9 della convenzione che discorre genericamente di consenso alle “audizioni”. Va escluso che all’imputato sia riconosciuta facoltà di inibire il ricorso alla video conferenza in generale, «Gli Stati membri possono inoltre applicare, a loro discrezione, le disposizioni del presente articolo, se del caso e con il consenso delle competenti autorità giudiziarie, alle audizioni di imputati mediante videoconferenza. In questo caso, la decisione di tenere la videoconferenza, nonché le condizioni alle quali essa è effettuata, sono concordate dagli Stati membri interessati, secondo il loro diritto nazionale e i pertinenti strumenti internazionali, compresa la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950. Qualsiasi Stato Parte può dichiarare, all’atto della notifica di cui all’articolo 27, paragrafo 2, che non applicherà il primo comma. Tale dichiarazione può essere ritirata in qualsiasi momento. Le audizioni sono effettuate soltanto con il consenso dell’imputato. Le norme che risultino necessarie per la tutela dei diritti dell’imputato sono adottate dal Consiglio in uno strumento giuridicamente vincolante».
La norma va intesa nel senso che l’imputato, ma anche la persona sottoposta alle indagini, possono rifiutare di essere ascoltati mediante video conferenza, tutte le volte che si tratti di raccogliere loro dichiarazioni, a presidio del loro diritto contro l’auto incriminazione, dovendosi così intrepretare la disposizione di chiusura contenuta nell’ultimo comma del § 9 del citato art.10. Salvo il diritto di non rispondere, la mancata comparizione all’atto richiesto va inteso come implicita negazione del consenso alla esecuzione dell’atto. Il giudice non ha poteri coercitivi nei confronti dell’imputato perché si sottoponga ad esame, giusto il disposto dell’articolo 490 c.p.p.
L’accompagnamento coattivo è, tuttavia, consentito per l’assunzione dell’interrogatorio e del confronto in fase di indagine e per l’esecuzione degli atti di incidente probatorio, oltre che per l’assunzione di prove diverse dall’esame (si vedano gli artt.132, 399 e 490 c.p.p.), così come quando sia richiesta la testimonianza dell’imputato (art.197 c.p.p.) o l’interessato sia coimputato in procedimento connesso (art.197 bis e 210 c.p.p.); fermi i diritti e le facoltà riconosciute, potrà in tali casi essere disposta anche coattivamente la comparizione.
Essenziale è quindi lo scambio preventivo di informazioni ai fini dell’audizione dell’imputato circa la fase del procedimento in cui interviene la richiesta.
E ciò è tanto più vero se si considera che l’audizione dei soggetti menzionati dalla convenzione – testimoni, periti e imputati, sia pure per questi ultimi nei limiti anzidetti – avviene sotto la direzione dell’autorità richiedente, essendo affidato all’autorità giudiziaria di controllare e verificare che il loro esame avvenga nel rispetto dei principi del diritto interno. E’ comunque garantita al testimone la facoltà di astenersi dal rispondere, nei casi disciplinati dalla normativa interna.
Sotto questo profilo la disciplina recata nello schema di decreto dà attuazione a quanto previsto dal § 9 dell’articolo 10 della convenzione.
Secondo il diritto interno inoltre va disciplinata la condotta di chi, pure essendo obbligato a testimoniare secondo verità si sottragga all’incombente o dica il falso. Da qui la previsione incriminatrice contenuta nella norma, in aderenza a quanto stabilito dal § 8 del citato articolo 10 della convenzione: «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie per assicurare che, nelle audizioni di testimoni o periti effettuate nel suo territorio in base al presente articolo nel caso in cui questi rifiutino del testimoniare pur avendone l’obbligo o non testimonino il vero, si applichi il diritto nazionale, alla stessa stregua delle audizioni effettuate in un procedimento nazionale».
Accanto alla video conferenza è disciplinata la conferenza telefonica funzionale all’audizione del testimone o del perito, sempre che costoro vi consentano.
Tale strumento non è riconosciuto all’autorità giudiziaria nazionale perché l’ordinamento interno non ne prevede la disciplina, la circostanza tuttavia che si tratti di modalità di audizione che non sono contrarie ai principi fondamentali consente che alla richiesta proveniente da altro stato parte si dia esecuzione con le modalità già stabilite per la video conferenza ove compatibili.
La convenzione disciplina le cd. “consegne sorvegliate”, e lo schema di decreto vi dà attuazione operando all’articolo 16 un rinvio secco all’articolo 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146, modificata per quanto qui rileva dalla legge 13 agosto 2010, n.136. La perifrasi “consegne sorvegliate” è estranea al lessico giuridico interno e indica tuttavia un fenomeno già regolato relativo alle attività di controllo sulla consegna di beni illeciti. Si pensi al trasporto di un carico di sostanza stupefacente di cui l’autorità giudiziaria ha notizia e per il quale il sequestro immediato non è opportuno o utile a fini investigativi. Il legislatore italiano ha disciplinato accanto alle ipotesi di ritardato sequestro quelle collegate di arresto ritardato. È evidente infatti che il trasporto illecito, controllato dagli investigatori fino alla sua destinazione finale, costituisce in sé un fatto che autorizza l’arresto obbligatorio in flagranza. Da qui il rinvio operato dallo schema di decreto alla disciplina vigente dei provvedimenti di cui è autorizzato il ritardo o l’omissione, alle condizioni stabilite e che ricomprende le “consegne sorvegliate” di cui discorre la convenzione. La materia è stata riformata nel 2010 e riguarda oggi categorie di reati particolarmente gravi individuati dalla legge 16 marzo 2006, n.146, modificata per quanto qui rileva dalla legge 13 agosto 2010, n.136. Quest’ultimo intervento legislativo come noto è stato assunto nell’ambito del contrasto alla criminalità mafiosa e ha abrogato le analoghe disposizioni già contenute nel testo unico in materia di stupefacenti, ambito di elezione delle “consegne sorvegliate”. I limiti di pena per i reati elencati dalla normativa in esame consente di ritenere assolta la condizione imposta dal § 1 dell’articolo 12 della convenzione («Ciascuno Stato membro si impegna a garantire che, su richiesta di un altro Stato membro, possano essere effettuate consegne sorvegliate nel suo territorio nel quadro di indagini penali relative a reati passibili di estradizione»).
La previsione è limitata quindi ai soli casi nei quali l'ordinamento interno già consente le attività investigative in esame; d’altra parte la convenzione prevede, da un lato, che: «La decisione di effettuare consegne sorvegliate è presa in ciascun caso specifico dalle autorità competenti dello Stato membro richiesto, nel rispetto del diritto nazionale di tale Stato», dall’altro, che: «Le consegne sorvegliate sono effettuate secondo le procedure vigenti nello Stato membro richiesto. Le autorità competenti di tale Stato membro mantengono il diritto di iniziativa, la direzione e il controllo dell’operazione».
Alla regolamentazione vigente non è estraneo il profilo della cooperazione tra organi di Stati diversi, tant’è che l’art.9 della legge n.146 del 2006 prevede il coinvolgimento della Direzione centrale antidroga proprio allo scopo di assicurare il coordinamento “anche in ambito internazionale”. La disciplina cui lo schema di decreto rinvia presuppone cioè che simili attività investigative siano svolte di regola da organismi di polizia di più Stati sotto la vigilanza dell’autorità giudiziaria.
Nel corpo del medesimo articolo 16 lo schema di decreto disciplina le attività di indagine sotto copertura, mediante analogo rinvio alla legge fondamentale in materia, non diversamente da quanto previsto per le “consegne controllate”, sulla base delle medesime considerazioni. Il rinvio alla citata legge 146 del 2006 è quanto mai ampio. Tuttavia si è inteso esplicitare lo status giuridico dei funzionari impiegati sul territorio nazionale in attività sotto copertura e il regime di responsabilità laddove non si proceda mediante costituzione di una squadra investigativa comune. Analogamente gli agenti e ufficiali di polizia giudiziaria impiegati all’estero operano “alle condizioni” stabilite dall’art.9 della legge n.146 citata.
Si è, inoltre, inteso dare attuazione all’articolo 13 della convenzione, mediante l’espresso rinvio alla disciplina di recente introduzione contenuta nel decreto legislativo 15 febbraio 2016, n.34 di attuazione della decisione quadro 2002/465/GAI del 13 giugno 2002, appunto, relativa alle squadre investigative comuni. Si tratta di una innovazione importante in quanto finalizzata a disciplinare la nuova figura delle indagini comuni tra autorità giudiziarie di differenti Stati per consentire una incisiva possibilità di contrasto di quei fenomeni criminali che, sempre più spesso, assumono connotazioni transnazionali.
Una prima regolamentazione dell’istituto è ravvisabile nell’art. 6 della legge di ratifica ed esecuzione dell’accordo di assistenza giudiziaria tra l’Italia e la Svizzera che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 1959 (legge 5 ottobre 2001, n.367). Come visto alla possibilità di un coordinamento tra organismi investigativi anche in ambito internazionale fa cenno il citato articolo 9 della legge n.146 del 2006.
Tuttavia l’iter legislativo che ha portato al recepimento della decisione quadro 2002/465/GAI in Italia è stato lungo e assai travagliato ed è culminato con l’approvazione del citato decreto legislativo.
Già nel corso della XV legislatura, invero, era stato presentato un disegno di legge – n. 1271 – relativo alle SIC. Durante la XVI legislatura si sono susseguiti altri due disegni di legge in materia – n. 804 del 19 giugno 2008 e n. 841 del 26 giugno 2008 – che riproducevano integralmente il contenuto del precedente disegno di legge. Nel gennaio 2009 la Commissione Giustizia del Senato ha provveduto all’unificazione dei due testi ed il disegno di legge, così riunito, è passato all’esame del Senato che lo ha approvato il 6 aprile 2011. L’iter legislativo si è quindi nuovamente rallentato fino all’inserimento della delega legislativa al recepimento della decisione quadro 2002/465/GAI nella legge di delegazione europea 2014 che ha portato alla predisposizione del decreto legislativo n. 34 del 2016.
Secondo quanto previsto dall’art.5 della decisione quadro 2002/465/GAI (attuata in Italia solo nel 2016) i suoi effetti cesseranno allorché la convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea entrerà in vigore in tutti gli Stati membri.
Vale a dire che la convenzione attuata con il presente schema di decreto è destinata a sostituire la decisione quadro. Nella successione di strumenti convenzionali in materia di cooperazione la direttiva 2014/41/UE, destinata a sostituire secondo quanto stabilito dall’articolo 34 la convenzione in esame, al considerando 8 recita: «L'OEI dovrebbe avere una portata orizzontale e pertanto dovrebbe applicarsi a tutti gli atti di indagine finalizzati all'acquisizione di prove. Tuttavia, l'istituzione di una squadra investigativa comune e l'acquisizione di prove nell'ambito di tale squadra richiedono disposizioni specifiche, che è più opportuno disciplinare separatamente. Fatta salva l'applicazione della presente direttiva, gli strumenti esistenti dovrebbero pertanto continuare ad applicarsi a questo tipo di atto di indagine». In maniera conseguente all’articolo 3 stabilisce: «L'OEI si applica a qualsiasi atto d'indagine, tranne all'istituzione di una squadra investigativa comune e all'acquisizione di prove nell'ambito di tale squadra ai sensi dell'articolo 13 della convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell'Unione europea (la «convenzione») e della decisione quadro 2002/465/GAI del Consiglio eccetto ai fini dell'applicazione, rispettivamente, dell'articolo 13, paragrafo 8, della convenzione e dell'articolo 1, paragrafo 8 della decisione quadro».
È dubbia dunque la cessazione degli effetti della decisione quadro, secondo l’originario disposto dell’art.5 della stessa, visto il successivo esplicito richiamo ad essa contenuto nella direttiva 2014/41/UE ed è del tutto corretto il rinvio del presente schema di decreto alla sua recente attuazione, trattandosi, allo stato, dell’unico strumento esistente che regolamenta la squadra investigativa comune.
Non è infatti obbligato il recepimento pedissequo della convenzione in punto di costituzione e disciplina delle squadre investigative, onde consentire la cessazione degli effetti della decisione quadro, e dunque l’abrogazione del decreto legislativo di recepimento interno.
Si deve considerare infatti che le norme interne restano in vigore e possono essere oggetto di disapplicazione se contrarie alle norme comunitarie provviste di effetto diretto, che nel caso non sono rinvenibili; il decreto legislativo n.34 del 2016 ha dato infatti attuazione alla decisione quadro del 2002, il cui contenuto, agli articoli 1, 2 e 3, coincide letteralmente con quelli degli articoli 13, 15 e 16 della convenzione.
Ne discende che il rinvio alla regolamentazione di cui al decreto n.34 del 2016 è integrale e riguarda anche i profili attinenti allo status dei funzionari stranieri eventualmente impiegati in Italia in esecuzione di attività investigativa e alla responsabilità dello Stato per i danni commessi sul territorio nazionale.
Il titolo III dello schema di decreto è dedicato alle intercettazione delle comunicazioni.
La convenzione contiene un’articolata disciplina che distingue sulla base del luogo in cui si trova la persona sottoposta a intercettazione, sulle modalità di esecuzione delle operazioni richieste, secondo che le stesse avvengano con trasmissione in tempo reale dei risultati dell’attività o mediante loro successiva trasmissione, sulla necessità o meno che lo Stato richiesto debba fornire assistenza tecnica, secondo un modulo che riferito alle intercettazioni satellitari, appare oggi superato alla luce dell’evoluzione della tecnologia. Il riferimento è alla disciplina del cd. “telecomando”, vale a dire delle richieste funzionali all’accesso a una stazione di ingresso, laddove lo Stato richiedente ne sia sprovvisto sul suo territorio, onde consentire l’accesso alle comunicazioni satellitari.
Il dato di novità che merita di essere puntualizzato è che la convenzione, al pari della successiva direttiva 2014/41/UE, impone obblighi di informazione tutte le volte che l’autorità inquirente abbia notizia che il dispositivo o la persona oggetto di controllo si trovi sul territorio di altro Stato Parte.
Per quanto alla luce delle moderne tecnologie l’ascolto all’estero sia di fatto reso del tutto agevole, in ragione del transito dei dati relativi sulla base di diffusi accordi di roaming tra operatori, e non sia quindi necessaria l’assistenza tecnica dello Stato estero, la convenzione impone che sia data comunicazione, quanto più immediata, da parte di chi procede tutte le volte che “l’utenza della persona specificata nell’ordine di intercettazione è utilizzata nel territorio di un altro Stato membro”.
Tali obblighi di informazione sono preventivi se già al momento in cui l’intercettazione è disposta “è noto che la persona sottoposta a intercettazione si trova nel territorio dello Stato membro informato” ed è comunque immediata se nel corso delle operazioni si abbia notizia di ciò.
La convenzione alterna i termini “utenza” e “persona” in collegamento al luogo quale condizione perché sorga l’obbligo di informazione. Sembra quindi che gli obblighi di informazione prescindano dalla titolarità dell’utenza e debbano essere adempiuti ogni volta che l’utenza anche mobile non si trovi nel territorio dello Stato “che effettua l’intercettazione”.
Ciò importa conseguenze dal momento che lo Stato informato può esigere che l’intercettazione non sia effettuata o sia conclusa qualora sia considerata contraria al diritto interno.
Del materiale raccolto infatti potrà farsi uso alle condizioni specificate dallo stesso Stato informato che tuttavia potrà esigere anche che esso non sia utilizzato.
Riguardato sotto il profilo interno le condizioni perché possano essere consentite attività di intercettazione disposte da altro Stato Parte collegate alla presenza anche temporanea di un’utenza sul territorio dello Stato sono quelle stabilite dall’ordinamento interno e relative ai reati per i quali l’attività di censura delle comunicazioni è consentita.
L’autorità giudiziaria nazionale per altro verso avrà l’obbligo di adempiere agli obblighi di informazione, alle medesime condizioni.
Il regime di utilizzazione dei risultati dell’attività eseguita nelle more dell’espletamento delle procedure di notifica è espressamente indicato dall’articolo 20 § 4 della convenzione, cui le norme di adeguamento interno fanno integrale richiamo.
Quando invece è richiesta l’assistenza tecnica funzionale cioè all’accesso ai sistemi gestiti nel territorio italiano dagli operatori nazionali e si tratti di intercettare soggetti presenti sul territorio dello stesso Stato richiedente o di un paese terzo dell’Unione, gli obblighi sono limitati al controllo formale circa la provenienza della richiesta e l’esistenza di un valido titolo, oltre che delle informazioni necessarie alle operazioni sul piano tecnico. Da qui la scelta di affidarne l’esecuzione al pubblico ministero.
Si tenga tuttavia presente che in caso di richiesta di assistenza tecnica se il soggetto, o l’utenza per meglio dire, si trova sul territorio nazionale, non diversamente dal caso in cui l’assistenza tecnica richiesta consista nell’esecuzione stessa delle operazioni, nella registrazione e nella successiva trasmissione, ovunque si trovi l’utenza sottoposta a controllo (nello stato richiedente o in terzo stato cd. informato) è stabilito il vaglio del giudice delle indagini preliminari. Tale controllo è limitato tuttavia alle condizioni di ammissibilità dell’intercettazione in un caso interno analogo. Non è cioè esteso agli ulteriori presupposti che legittimano di regola le attività in parola con riguardo cioè alla sussistenza di indizi di reato, diversamente disciplinati dalla legislazione nazionale anche speciale, e all’indispensabilità dello strumento investigativo (art.267 c.p.p.)
In questo senso sono interpretate le disposizioni della convenzione di cui all’articolo 18 che al § 5 con riguardo alle attività di diretta trasmissione dei dati intercettati nei confronti di soggetti che si trovano in territorio di altro Stato impone che all’esecuzione della richiesta si provveda senza formalità, una volta ricevute le informazioni rilevanti contemplate al precedente § 3. In contrario con riguardo ai soggetti che si trovano sul territorio nazionale (§ 5 lettera b) ovvero quando la richiesta consista nell’esecuzione delle operazioni, nella registrazione e nella trasmissione successiva dei dati raccolti (art.18 § 6) è previsto che l’autorità richiesta dia esecuzione all’attività “laddove la misura … sarebbe presa in un caso analogo a livello nazionale”.
La regolamentazione dei costi per le attività di intercettazione è oggetto di previsione normativa contenuta nel testo della Convenzione, non si è pertanto ritenuto necessario predisporre una norma ad hoc nell’ambito dello schema di decreto in commento, trattandosi di disposizione non funzionale alla “compiuta attuazione” della convenzione.
Coerentemente con l’articolo 3 della legge 149/2016 (che delega il Governo ad adottare disposizioni per la compiuta attuazione della Convenzione di Bruxelles), l’articolo 26 dello schema di decreto legislativo in esame dispone che l’efficacia del decreto stesso coincida con il momento in cui l’Italia è vincolata sul piano internazionale ad applicare la Convenzione stessa e può conseguentemente esigere dagli altri Stati la collaborazione e l’assistenza previste dalla Convenzione. Ai sensi dell’articolo 27 della Convenzione, l’entrata in vigore per l’Italia avverrà dopo 90 giorni dal deposito dello strumento di ratifica. Per esigenze di certezza, della data di entrata in vigore si darà specifica notizia in Gazzetta ufficiale. Se, di regola, vi è coincidenza tra data di entrata in vigore della legge e di atti aventi forza di legge e data a partire dalla quale si producono gli effetti giuridici degli stessi, nel caso in esame l’entrata in vigore e l’efficacia non coincidono. Si tratta di opzione legittima giustificata dalla peculiare natura del procedimento stabilito in convenzione e che si risolve nel differimento nel tempo dell’entrata in vigore di disposizioni di legge, condizionato all’adozione di un atto, in maniera non dissimile da quanto già stabilito da analoghe previsioni. Si veda a titolo esemplificativo l’art. 80, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 546/1992 recante disposizioni sul processo tributario: il decreto legislativo è entrato in vigore il 15 gennaio 1993 ma le sue disposizioni hanno prodotto effetto dal 1° aprile 1996, ovvero dalla data di insediamento delle commissioni tributarie.
Si è inteso aderire alle condizioni poste dalla II Commissione della Camera dei Deputati e si è dunque modificato il testo degli articoli 12, 20 e 23 dello schema di decreto.
Come rilevato dalla competente commissione: «l'articolo 12, comma 1, stabilisce che per il trasferimento temporaneo di persona detenuta o internata in Italia è necessario, ai sensi del comma 5, il consenso scritto della medesima persona, che si considera valido solo nel caso in cui questa abbia avuto la possibilità di conferire con il proprio difensore; la ratio del comma 5 deve essere individuata nell'esigenza di tutela dei diritti difensivi, per cui appare opportuno precisare che la persona detenuta abbia avuto la concreta possibilità di conferire col difensore e non solamente una generica ed astratta possibilità di conferire».
Nel senso richiesto è stato dunque modificato l’articolo 12, prevedendo che la possibilità del previo colloquio con il difensore sia “concreta”.
In materia di intercettazioni, nei casi di urgenza, all’articolo 20, è stato esplicitato che il regime della convalida del decreto del pubblico ministero è quello stabilito dal vigente codice di rito. La modifica rende evidente che i termini sono quelli già stabiliti dall’ordinamento interno ed è volta a fugare ogni dubbio in tal senso, mediante espresso rinvio ai termini rispettivamente di ventiquattro e quarantotto ore.
Analogamente all’articolo 23 è stabilito che tra le indicazioni che l’autorità giudiziaria deve comunicare, ai fini della notificazione di attività di intercettazione su dispositivo sito all’estero, vi sia il titolo di reato per il quale si procede.
La circostanza che sia tramessa copia del decreto, il cui contenuto minimo contempla il reato oggetto di indagine, non preclude un’ulteriore specificazione in tal senso che renda immediatamente controllabile dallo Stato notificato l’oggetto della notifica.
La 2a Commissione del Senato ha espresso parere favorevole a condizione di esplicitare il regime di utilizzabilità interna degli atti acquisiti mediante conferenza telefonica.
Va ribadito che l’accesso all’istituto, non regolato dal diritto interno, è contemplato solo ove l’autorità giudiziaria italiana sia richiesta da altro Stato di assumere la prova dichiarativa con le modalità della conferenza telefonica e dunque con quelle stabilite per l’audizione in video conferenza, in quanto compatibili.
Si tratta quindi di atto che viene assunto previa identificazione del dichiarante davanti alla autorità giudiziaria interna, alla presenza del giudice se richiesta o imposta (art. 8 comma 2 del decreto) e trasposto in apposito verbale. L’atto è quindi destinato ad essere utilizzato nel procedimento penale straniero per il quale è richiesta assistenza.
Al fine di impedire, tuttavia, che un atto estraneo al sistema possa “circolare” ed essere acquisito in un procedimento interno, aderendo alla condizione posta, se ne stabilisce espressamente l’inutilizzabilità.
Con riguardo al medesimo istituto si osserva che, contrariamente a quanto rilevato dalla 2a Commissione nel parere in esame, non si può ridurne la portata escludendo il testimone dal novero dei soggetti che possono essere ascoltati con conferenza telefonica, ove vi sia richiesta di uno Stato Parte.
Ciò perché la limitazione è contraria al contenuto della Convenzione ratificata.
L’art.11 della Convenzione stabilisce infatti: «1. Se una persona si trova nel territorio di uno Stato membro e deve essere ascoltata in qualità di testimone o di perito dalle autorità giudiziarie di un altro Stato membro, quest’ultimo può, qualora la propria legislazione nazionale lo preveda, chiedere l’assistenza del primo Stato membro affinché l’audizione possa svolgersi per telefono, a norma dei paragrafi da 2 a 5. 2. Presupposto per lo svolgimento dell’audizione per telefono è che il testimone o il perito vi acconsenta. 3. Lo Stato membro richiesto consente all’audizione per telefono se il ricorso a tale tecnica non è contrario ai principi fondamentali del diritto nazionale».
Vale a dire che è precluso in sede di “compiuta attuazione” della Convenzione limitare l’ambito di applicazione degli istituti da essa contemplati, una volta riconosciuto che non sono contrari ai principi fondamentali del diritto nazionale.
Proprio perché si tratta di una forma di audizione non prevista dal codice di rito si esclude il suo esperimento in una procedura attiva, ma non anche che si possa prestare assistenza, sia pure con le cautele volte ad impedire che la prova così formata sia utilizzata in un procedimento interno.
Si è ritenuto inoltre, per motivi parzialmente sovrapponibili, di non adeguare il testo alle osservazioni di cui alle lettere a), b) e c) del citato parere della 2a Commissione del Senato, se non nei limiti di seguito indicati.
Con riguardo alla lettera a), la Commissione suggerisce l’introduzione di disposizioni del seguente tenore: «Art.7-bis. (Reciprocità) 1. Qualora, ai sensi dell'articolo 6 della Convenzione e delle disposizioni del presente decreto, le richieste di assistenza giudiziaria non sono trasmesse per il tramite del Ministro della giustizia, copia delle richieste è comunque trasmessa al Ministro medesimo. 2. In ogni caso il Ministro della giustizia può non dare corso alle richieste di assistenza giudiziaria quando lo Stato richiedente non dia idonee garanzie di reciprocità».
Il decreto già prevede all’art.7, comma 1, l’obbligo di trasmettere copia della richiesta al Ministro della giustizia. Analoga disposizione, a seguito dei rilievi svolti, è introdotta all’articolo 8 del decreto, secondo quanto già previsto in materia di rogatorie dall’art.204 bis disp. att. c.p.p.
Riconoscere, invece, in capo allo stesso Ministro un potere di inibitoria fondato sulla valutazione di idonee garanzie di reciprocità appare incompatibile con i principi di diritto internazionale.
La garanzia della reciprocità è presupposta in capo agli Stati che hanno ratificato la Convenzione, quali parti di un accordo internazionale; in altri termini la garanzia in esame viene normalmente richiesta quando le relazioni tra l’Italia e lo Stato richiedente non si fondano su una base convenzionale, contrariamente a quanto avviene nel caso.
Il riferimento contenuto nell’art.6 della Convenzione alla reciprocità, menzionato nel parere, riguarda la scelta di Regno Unito e Irlanda che le richieste e le comunicazioni loro dirette, devono essere trasmesse attraverso le rispettive autorità centrali. E in base ad esso è stato regolato il principio al comma 3 dell’art.7 del decreto.
Analogamente sulla base del medesimo art.6 della Convenzione la scelta, diversa dall’opzione praticata dal Regno Unito, è nel senso della diretta corrispondenza tra autorità giudiziarie.
La convenzione in tal caso non contempla poteri di inibitoria in capo all’autorità centrale, che la Commissione vorrebbe introdurre (vedi lettera c) del parere).
Al riguardo si osserva che la stessa legge n.149 nel dettare criteri di delega per la riforma del libro XI del codice di procedura penale dispone in materia di disciplina processuale dell'assistenza giudiziaria a fini di giustizia penale: « 1) prevedere che il potere del Ministro della giustizia di non dare corso all'esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria nei rapporti con gli Stati membri dell'Unione europea sia esercitato nei casi e nei limiti stabiliti dalle convenzioni in vigore tra gli Stati ovvero dagli atti adottati dal Consiglio e dal Parlamento dell'Unione europea e che, nei rapporti con Stati diversi da quelli membri dell'Unione europea, tale potere sia esercitato soltanto in caso di pericolo per la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato, dandone comunicazione all'autorità giudiziaria».
Si rileva che la Convenzione di Bruxelles -così come la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del Consiglio d'Europa, del 20 aprile 1959- è destinata ad operare in un ambito temporale assai ridotto, perché, a decorrere dal 22 maggio 2017, sostituita dalla direttiva 41/2014, che si fonda sul principio del mutuo riconoscimento.
Come rilevato nella parte introduttiva della presente relazione l’imminente attuazione della direttiva, in uno con le modifiche al codice di rito, ha suggerito una regolamentazione quanto più omogenea dei rapporti in ambito UE, ispirata al principio della depoliticizzazione del sistema dell'assistenza giudiziaria nell'area circoscritta dall'efficacia degli accordi internazionali stipulati tra stati dell'Unione europea, in ragione dell'esistenza di un quadro di omogeneità politica che ormai non soltanto giustifica, ma persino impone l'abbandono (o comunque il deciso affievolimento) del tradizionale vaglio di opportunità politica della cooperazione giudiziaria.
Il vaglio politico residua con riguardo a quegli atti (per es.: cooperazione in materia amministrativa; trasferimento detenuti) ancora riservati, in via convenzionale, all’autorità centrale.
Traendo, tuttavia, spunto dalle osservazioni della 2a Commissione del Senato, in punto di tutela della sovranità nazionale, si dà accoglimento ai rilievi svolti prevedendo espressamente in materia di intercettazioni telefoniche un richiamo alla disciplina stabilita dall’art. 270-bis del codice di rito. La norma stabilisce infatti una procedura di controllo da parte della Presidenza del Consiglio dei contenuti delle intercettazioni di comunicazioni di appartenenti al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza e ai servizi di informazione per la sicurezza. Se tali conversazioni e comunicazioni siano oggetto di intercettazioni dall’estero il pubblico ministero, conformemente a quanto stabilito dall’art.270-bis citato, non potrà trasmettere immediatamente il flusso di comunicazioni intercettato ma dovrà adempiere preventivamente a quanto stabilito dalla procedura in esame trasmettendo solo successivamente gli esiti dell’attività, ove assentito dalla Presidenza del Consiglio.
Quanto alla lettera b) del parere, si rileva che la partecipazione a distanza al dibattimento dell’imputato detenuto all’estero, regolata dall’art.205 ter disp. att. c.p.p., norma non oggetto di modifica, è fenomeno diverso dall’esame in video conferenza dell’imputato che si trovi in Italia e disposto in un processo celebrato davanti all’autorità giudiziaria straniera, così come dell’audizione del testimone detenuto all’estero, oggetto di regolamentazione da parte dell’art.14 del decreto. Da qui la scelta di non modificare il testo nel senso proposto dalla Commissione.
Si rileva, infine, che le osservazioni della 14a Commissione del Senato attengono alla opportunità di specificare l’ambito di applicazione dell’art. 9 che regola lo scambio spontaneo di informazioni. Si tratta di scambio che prescinde da una richiesta formale di assistenza ed è riconosciuto da una risalente prassi internazionale (si veda la giurisprudenza costante sul punto); il decreto ha cura di specificare tuttavia che gli atti di polizia giudiziaria non ripetibili, oggetto del predetto scambio, restano sottoposti al regime stabilito dall’art.78 disp. att. c.p.p.
Ne discende che essi non possono trovare ingresso nel fascicolo del dibattimento se non con il consenso delle parti ovvero se non dopo l’audizione come testimone del soggetto autore dell’atto.
Quanto agli analoghi rilievi in materia di “teleconferenza” si rinvia a quanto sopra sostenuto.
Si dà infine atto che la 1a Commissione del Senato ha emesso parere non ostativo, analogamente alla V Commissione della Camera.