Schema di D.Lgs. - Decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato - Relazione
Esame definitivo - Consiglio dei ministri 10 marzo 2017
Schema di decreto legislativo recante "attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio del 22 luglio 2003 relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato".
Il presente schema di decreto legislativo è finalizzato all’attuazione della decisione-quadro del Consiglio 2003/568/GAI in materia di corruzione nel settore privato, in ossequio alla delega contenuta nell’articolo 19 della legge 12 agosto 2016, n. 170 (legge di delegazione europea 2015).
La necessità di provvedere all’attuazione della decisione-quadro in esame nasce dall’esigenza, più volte evidenziata dalla Commissione europea, di conformarsi ai principi stabiliti dagli articoli 7 e 8 della Convenzione penale sulla corruzione fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata dall’Italia con legge 28 giugno 2012 n. 110, che prevedono l’introduzione rispettivamente delle fattispecie di corruzione attiva e passiva nel settore privato, richiamate nei lavori della Commissione Greco sulla corruzione.
La fattispecie della corruzione tra privati è prevista dall'articolo 2635 del codice civile, a norma del quale, salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. La stessa pena è prevista a carico di chi dà o promette danaro o altre utilità.
Rispetto agli elementi costituitivi della fattispecie della corruzione tra privati richiesti dalla delega, in relazione a quanto previsto dall’articolo 2 della decisione quadro, l’art. 2635 del codice civile configura la stessa come reato proprio, esclusivamente a carico di soggetti aventi posizioni apicali nella società, escludendo tutti coloro che prestano attività lavorativa, a qualsiasi titolo, nella società. La norma non contempla, inoltre, l'offerta e la sollecitazione di un indebito vantaggio ed omette il riferimento agli intermediari.
Il presente schema di decreto legislativo mira a rendere la normativa interna pienamente conforme alle previsioni della decisione-quadro, così come recepite nei principi di delega, di cui agli artt. 2 (che definisce come illecito penale le condotte di corruzione attiva e passiva nel settore privato), 3 (istigazione), 4 (sanzioni), 5 e 6 (responsabilità delle persone giuridiche e relative sanzioni).
Nello specifico, lo schema di decreto legislativo si compone di tre titoli e di sette articoli.
L’articolo 1, contenuto nel titolo I relativo alle disposizioni generali, declina l’oggetto dello schema di decreto legislativo, che è rappresentato dall’attuazione nell'ordinamento interno delle disposizioni della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato.
Il titolo II dello schema di decreto, relativo alle modifiche della disciplina della corruzione tra privati, comprende gli articoli da 2 a 6.
L’articolo 2 modifica la rubrica del titolo XI del libro V del codice civile, aggiungendo la dicitura “altri enti privati”, in allineamento con la nuova formulazione dell’art. 2635 del codice civile di cui all’articolo 3 dello schema di decreto.
L’articolo 3 modifica la fattispecie incriminatrice del reato di corruzione tra privati. Esso interviene sull’articolo 2635 del codice civile, piuttosto che inserire la predetta fattispecie nel codice penale, in ossequio alla previsione contenuta nel punto a) della delega, che impone di tenere conto delle disposizioni incriminatrici già vigenti.
Coerentemente con la struttura del reato di cui all’articolo 2635 del codice civile, vengono modificati il primo e il terzo comma.
In particolare, il primo comma relativo alla corruzione passiva, nella nuova formulazione, include tra gli autori del reato, oltre a coloro che rivestono posizioni apicali di amministrazione o di controllo, anche coloro che svolgono attività lavorativa con l'esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati, in coerenza con il principio generale in materia di reati societari, di cui all’articolo 2639 del codice civile, relativo all’estensione delle qualifiche soggettive al soggetto qualificato dalla giurisprudenza come “amministratore di fatto”. Il terzo comma, relativo all’ipotesi speculare della corruzione attiva, prevede la punibilità allo stesso titolo del soggetto “estraneo”, ovvero di colui che, offre, promette o dà denaro o altra utilità non dovuti alle persone indicate nel primo e nel secondo comma, riguardante quest’ultimo all’ipotesi in cui il fatto sia commesso da chi è soggetto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui al primo comma.
Vengono ulteriormente ampliate, in ossequio ai principi di delega, le condotte attraverso cui si perviene all’accordo corruttivo, includendo nella corruzione passiva anche la sollecitazione del danaro o altra utilità non dovuti da parte del soggetto “intraneo”, qualora ad essa segua la conclusione dell’accordo corruttivo mediante promessa o dazione di quanto richiesto; ed estendendo altresì la fattispecie di corruzione attiva all’offerta delle utilità non dovute da parte dell’estraneo, qualora essa venga accettata dal soggetto “intraneo”. Inoltre, tra le modalità della condotta, sia nell’ipotesi attiva che in quella passiva, viene prevista la commissione della stessa per interposta persona, che dà luogo, ai sensi dell’articolo 110 del codice penale, anche alla responsabilità dell’intermediario medesimo.
Si segnala, inoltre, che, in attuazione della delega e in ossequio alla nozione allargata di “persona giuridica” contenuta nella decisione quadro, relativa a qualsiasi soggetto giuridico collettivo di natura privata, nella riformulazione della fattispecie incriminatrice si fa riferimento all’appartenenza dell’ “intraneo” a “società o enti privati”.
La finalità di entrambe le condotte, attiva e passiva, viene individuata nel compimento o nell’omissione di un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o degli obblighi di fedeltà posti a carico dell’ “intraneo”, con esclusione della fattispecie di corruzione impropria, ovvero finalizzata al compimento di atti del proprio ufficio.
Infine, viene modificato il sesto comma dell’art. 2635 del codice civile, mediante l’aggiunta delle parole “o offerte”, all’espressione “utilità date o promesse”, al mero fine di coordinare il quinto comma relativo alla confisca, come introdotto dal decreto legislativo 29 ottobre 2016, n. 202, attuativo della direttiva n. 2014/42, con la nuova configurazione della fattispecie incriminatrice.
L’articolo 4 dello schema di decreto introduce l’articolo 2635 bis del codice civile, che prevede la fattispecie dell’istigazione alla corruzione tra privati, sia dal lato attivo (primo comma), che dal lato passivo (secondo comma). In particolare, il primo comma sanziona chiunque offre o promette denaro o altra utilità non dovuti ad un soggetto “intraneo”, affinché compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o degli obblighi di fedeltà, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata.
Il secondo comma prevede la punibilità dell’ “intraneo”, che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o degli obblighi di fedeltà, qualora la sollecitazione non sia accettata.
Per evidenti ragioni di proporzionalità, la pena prevista per l’ipotesi base dovrà essere ridotta di un terzo. Si procede anche in questo caso a querela della persona offesa.
L’ipotesi del favoreggiamento non è stata espressamente prevista per il reato di corruzione tra privati, in quanto già disciplinata in via generale dal codice penale negli articoli 378 (Favoreggiamento personale, che punisce chiunque, dopo che fu commesso un delitto per il quale la legge stabilisce l’ergastolo o la reclusione, e fuori dai casi di concorso nel medesimo, aiuta taluno a eludere le investigazioni dell’autorità o a sottrarsi alle ricerche effettuate dai medesimi soggetti) e 379 (Favoreggiamento reale, che punisce chiunque, fuori dai casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648, 648 bis e 648 ter aiuta taluno ad assicurare il prodotto o il profitto o il prezzo di un reato).
L’articolo 5 dello schema di decreto introduce l’articolo 2635 ter del codice civile, relativo alle pene accessorie, prevedendo che la condanna per i reati di cui all’articolo 2635 e all’articolo 2635 bis importa in ogni caso l'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese di cui all’articolo 32 bis del codice penale, e dunque a prescindere dai limiti sanzionatori previsti dalla disposizione generale.
L’articolo 6 modifica l’articolo 25 ter lettera s bis) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, con riferimento al profilo della responsabilità delle persone giuridiche in relazione al delitto di corruzione tra privati, stabilendo, per l’ipotesi di corruzione prevista dal terzo comma dell'articolo 2635 del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote e, per quella di istigazione di cui al primo comma dell’articolo 2635 bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote. Si applicano altresì le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2.
Al riguardo si osserva che i principi e criteri di delega di cui all’art. 19 della legge di delegazione europea 170/2016, in particolare la lett. e) di tale articolo, dispongono che sia prevista la responsabilità delle persone giuridiche in relazione al reato di corruzione tra privati. Tale statuizione, letta alla luce degli ulteriori principi di delega e della decisione quadro, depone per l’inclusione anche dell’istigazione, quale modalità di realizzazione del delitto di corruzione tra privati, tra le ipotesi in ordine alla quale prevedere la responsabilità amministrativa dell’ente di appartenenza del corruttore.
La minore gravità di detti casi giustifica una sanzione meno severa rispetto a quella prevista per la fattispecie base.
Non si è invece ritenuto di estendere la responsabilità dell’ente per i delitti di favoreggiamento in relazione alla corruzione tra privati da parte dell’estraneo di cui al terzo comma dell’art. 2635 c.c., attesa la mancata previsione di tale ipotesi nei principi di delega contenuti nella legge n. 170/2016. Il tenore letterale della disposizione sopra richiamata, infatti, facendo esclusivo riferimento al reato di corruzione tra privati, non consente tale estensione, atteso che trattasi di autonome fattispecie criminose, aventi diverso oggetto giuridico.
Si segnala, poi, che l’articolo 25 ter comma 1 del predetto decreto legislativo, è stato modificato dall'articolo 12, comma 1, lett. a), della legge 27 maggio 2015, n. 69, nel senso che, in relazione ai reati in materia societaria previsti dal codice civile, si applicano all'ente le sanzioni pecuniarie enunciate di seguito. Invero, l’ambito soggettivo della responsabilità dell’ente per questo tipo di reati è stato esteso pure a coloro che non rivestono posizioni apicali, eliminando anche il riferimento all’omessa vigilanza in conformità agli obblighi connessi alle funzioni svolte dai soggetti preposti, previsto nell’originaria formulazione.
La formulazione odierna appare esaustiva, essendo comunque i criteri di imputazione della responsabilità riconducibili agli ordinari parametri già compiutamente disciplinati agli artt. 5, 6 e 7 del decreto legislativo n. 231/2001, che sanciscono in via generale la responsabilità dei soggetti in posizione apicale e non apicale dell’ente, e l’assunzione di adeguati modelli organizzativi nell’ente come causa di esclusione della responsabilità per omessa vigilanza.
Nel titolo III relativo alle disposizioni finali, è incluso l’articolo 7, che prevede che dall'attuazione del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e le amministrazioni interessate vi provvedono con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
Si segnala, infine, che l’articolo 7 della decisione quadro relativo alla competenza, non necessita di trasposizione, essendo la materia regolata in via generale dagli articoli 4, 6, 7, 8 e 9 del codice penale.
Il paragrafo 1 lettera a) trova attuazione nell’articolo 6 codice penale, il quale stabilisce che chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana e che il reato si considera tale, quando l’azione o l’omissione è avvenuta in tutto o in parte nel territorio dello Stato, ovvero quando in esso si è verificato l’evento.
Il paragrafo 1 lettera b) trova attuazione nell’articolo 9 secondo comma del codice penale, che dispone che se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di durata inferiore nel minimo a tre anni, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa.
Quanto all’ipotesi di cui al paragrafo 1 lettera c), relativo al reato commesso a vantaggio di una persona giuridica la cui sede principale è situata nel territorio di detto Stato membro, essa non trova applicazione nel nostro ordinamento, nel rispetto di quanto previsto nel successivo paragrafo 2, ai sensi del quale uno Stato membro può decidere di non applicare o di applicare solo in particolari casi o circostanze le norme sulla competenza, e in particolare, quelle di cui al paragrafo 1 lettera b) e c).
Relativamente a tale ipotesi, trova applicazione il paragrafo 4 dell’articolo 7, a norma del quale gli Stati membri che decidono di applicare il paragrafo 2 ne informano il segretariato generale e la Commissione e specificano, se necessario, per quali casi o circostanze specifici si applica la decisione.
Con riferimento ai pareri espressi dalle Commissioni parlamentari si rappresenta quanto segue.
Osservazioni formulate dalla II Commissione permanente del Senato:
- Non è stata accolta l’osservazione circa la necessità di inserire, tra i soggetti attivi del reato, anche quanti svolgono attività lavorativa senza esercizio di funzioni direttive all’interno della società o dell’ente privato.
Al riguardo si osserva che l’articolo 2635, comma 2, codice civile, attualmente in vigore, già punisce, con pena meno elevata, chi si trovi sottoposto alla direzione o alla vigilanza dei soggetti che all’interno della società o dell’ente hanno funzioni apicali, mentre l’art. 2639 codice civile estende le qualifiche soggettive previste dall’art. 2635 (e da tutti i reati di cui al titolo XI) sia ai soggetti tenuti a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia a chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica e alla funzione (c.d. “amministratore di fatto”).
La complessiva estensione soggettiva del reato, risultante dalla normativa vigente e dagli interventi contenuti nello schema di decreto legislativo, assicura pertanto la completa attuazione, anche sotto il profilo soggettivo, della decisione quadro 2003/568/GAI.
- Non è stata accolta l’osservazione sull’articolo 3, comma 1 lettera a), e sull’articolo 4, volta a sopprimere il riferimento a chi esercita funzioni direttive diverse da quelle precedentemente enunciate.
A tale proposito si osserva che il riferimento agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori della società e dell’ente privato, contenuto negli articoli 2635 e 2635 bis, nonché a chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, e chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione, contenuta nell’articolo 2639, comma 1, codice civile, non esaurisce l’ambito applicativo indicato nei principi di delega. Invero, l’articolo 19, comma 1, lettere a) e b) legge n. 170/2016 indica, quale soggetto attivo del reato, non solamente chi svolge, presso società o enti privati, funzioni dirigenziali o di controllo, bensì anche direttive.
- Non è stata accolta l’osservazione sull’articolo 3, comma 1, lett. a) dello schema, relativa alla necessità di prevedere, quale elemento costitutivo della fattispecie, il nocumento alla società o all’ente privato.
Non si è ritenuto di potere inserire detto elemento, ostandovi i principi di delega contenuti nell’art. 19, comma 1, lettere a) e b), legge n. 170/2016 che, nel descrivere puntualmente la condotta di corruzione attiva e passiva, si limitano a richiedere la sussistenza di un accordo corruttivo finalizzato a compiere o omettere un atto in violazione degli obblighi di ufficio, senza alcun riferimento al nocumento che ne possa derivare per la società o ente interessati.
- E’ stata accolta l’osservazione relativa all’art. 5 dello schema di decreto legislativo, con riferimento alla necessità di limitare l’applicazione dell’art. 2635 bis, che prevede la pena accessoria di cui all’art. 32 bis del codice penale a prescindere dai limiti edittali previsti in generale, ai soli casi di condanna per corruzione passiva di chi sia già stato in precedenza condannato per il medesimo reato e per istigazione alla corruzione passiva.
Non si è tuttavia escluso dall’ambito operativo della disposizione chi sia stato già condannato per il reato di cui all’art. 2635 bis, comma 2, atteso il chiaro tenore letterale dell’articolo 19, comma 1 lettera d) della legge di delega n. 170/2016, che espressamente richiama le condotte di cui alla lettera c).
- Non è stata accolta l’osservazione riguardante la riformulazione dell’art. 6 dello schema di decreto legislativo, al fine di ricomprendere anche la corruzione tra privati passiva ed il favoreggiamento personale e reale tra i reati in relazione ai quali è prevista la responsabilità dell’ente.
La nuova fattispecie, caratterizzata dal dolo specifico del fine di compiere od omettere un atto in violazione degli obblighi d’ufficio o di fedeltà, configura l’ente di appartenenza del soggetto intraneo quale persona offesa, vittima, del delitto di corruzione. L’eventuale responsabilità e sanzionabilità dell’ente per le condotte non leali dei suoi preposti risulterebbe, pertanto, del tutto illogica ed irragionevole.
Al riguardo si osserva che il decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (“Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”), all’art. 5 stabilisce che l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio. Analogamente, la decisione quadro 2003/568/GAI, prescrive che sia riconosciuta la responsabilità delle persone giuridiche per gli illeciti commessi a loro beneficio.
Non appare inoltre possibile prevedere la responsabilità dell’ente per i delitti di favoreggiamento della corruzione, attesa la mancata inclusione di tali ipotesi delittuose nei principi di delega contenuti nella legge n. 170/2016 e tenuto conto che trattasi di autonome fattispecie criminose, aventi diverso oggetto giuridico.
Osservazioni formulate dalla I Commissione permanente del Senato:
- Non è stata accolta l’osservazione relativa alla riformulazione dell’articolo 3 lettera b) dello schema di decreto legislativo, riguardante la corruzione attiva, nel senso di indicare la possibilità dell’altruità dell’offerta o della dazione di denaro o altra utilità.
Si osserva che, mentre il riferimento al terzo, beneficiario dell’accordo corruttivo, si giustifica con riguardo al corrotto, altrettanto non può dirsi in relazione all’estraneus. Inoltre lo schema di decreto legislativo già prevede che la corruzione possa essere perpetrata anche per interposta persona, cioè mediante l’intermediazione di un altro soggetto.
Con riferimento alle ulteriori osservazioni della I Commissione permanente del Senato, relative agli articoli 5 e 6 dello schema di decreto legislativo, ci si riporta a quanto sopra rilevato in relazione alle analoghe osservazioni della II commissione permanente.
In ordine alle osservazioni formulate dalla XIV Commissione permanente del Senato, riguardanti l’articolo 3 dello schema di decreto legislativo, ci si riporta a quanto sopra rilavato in relazione alle analoghe osservazioni della I e II Commissione permanente del Senato.
Osservazioni formulate dalla commissione Giustizia della Camera:
- Non è stata accolta l’osservazione relativa alla necessità di introdurre le fattispecie criminose di cui al presente schema di decreto legislativo nel codice penale, invece di intervenire sulla disciplina esistente, segnatamente sul codice civile e sull’articolo 2635 del codice civile, in quanto l’art. 19 della legge delega 170/2016, nell’indicare i principi e criteri direttivi cui attenersi nell’adozione del presente provvedimento normativo, dispone testualmente di realizzare il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti (comma 1) e, con particolare riferimento alla nuova formulazione del reato di corruzione tra privati, espressamente prescrive di tenere conto delle disposizioni incriminatrici già vigenti (comma 1 lett. a).
- Non è stata accolta l’osservazione riguardante la mancata modifica dell’articolo 2635, comma 6, codice civile in modo da rendere sempre perseguibile d’ufficio il reato di corruzione tra privati e non solo quando dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.
Al riguardo si osserva che la scelta del legislatore delegante di non intervenire sulla disciplina vigente in materia di procedibilità del reato di corruzione tra privati, non può essere disattesa nemmeno in considerazione della nuova configurazione del reato medesimo, quale reato di pericolo e non di danno, essendo venuto meno il riferimento al nocumento alla società quale conseguenza della condotta delittuosa. L’articolo 120 codice penale, infatti, riserva il diritto di querela alla persona offesa, cioè al titolare dell’interesse protetto dalla norma penale, a prescindere dall’esistenza di un danno, che in ipotesi potrebbe riguardare un soggetto diverso. La persona offesa (o vittima) e il danneggiato dal reato, cioè colui che ha subito un danno risarcibile, non sono necessariamente coincidenti.
- Non è stata accolta l’osservazione riguardante l’art. 4 dello schema di decreto legislativo, che introduce il reato di istigazione alla corruzione con riferimento soltanto alle figure apicali della società e dell’ente e non anche ai soggetti a questo sottoposti, atteso lo specifico richiamo contenuto nell’art. 19, comma 1, lett. c), legge n. 170/2016 alle sole condotte di corruzione previste dalle lettere a) e b) dell’art. 19, cioè commesse da “soggetto che svolge funzioni dirigenziali o di controllo o che comunque presta attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati”.
Trattandosi, per altro, di reato di nuova introduzione, la prescrizione contenuta nella legge di delega di tenere conto delle disposizioni incriminatrici già vigenti non appare idonea a superare la preclusione sopra evidenziata.