Intelligence ed evidence: il difficile percorso di avvicinamento dalla verita’ storica alla verita’ processuale
"La cooperazione giudiziaria e il contrasto del finanziamento del terrorismo internazionale"
Roma, 29 settembre – 2 ottobre 2004
Dott. Stefano Dambruoso
Intelligence ed evidence: il difficile percorso di avvicinamento dalla verita’ storica alla verita’ processuale
Dopo l’11 settembre uno degli insegnamenti recepiti da tutti gli appartenenti alla "Law Enforcement" dei vari Paesi (e tra questi sicuramente l’Italia) da tempo attivi nel campo della prevenzione e repressione del terrorismo islamico è stato quello per cui non vi devono più essere remore o preclusioni allo scambio di informazioni utili per il reciproco e collettivo prosieguo ed avanzamento delle indagini contro cellule organizzate appartenenti ad associazioni internazionali terroristiche. Né appaiono più ammissibili sottovalutazioni del fenomeno come invece accaduto in Europa sino a tutto l’11 settembre 2001.
Eppure , ancora di recente, nel luglio appena trascorso, si e’ avuta notizia di un clamoroso difetto di collaborazione nell’ambito di un importante procedimento in corso ad Amburgo ( Germania) dove e’ detenuto dal novembre 2001 Mounir Motassadeq ritenuto un componente ancora in vita del commando che porto’ a termine l’attacco alle Torri Gemelle. E’ accaduto infatti che l’autorita’ competente degli Stati Uniti non abbia consentito l’escussione di testimoni chiave per il processo detenuti negli States da parte dell’autorita’ giudiziaria tedesca rappresentando ragioni ostative legate alle proprie strategie d’intelligence ( rischio di diffusione di informazioni).L’effetto immediato di tale condotta e’ il rischio concreto che dopo tre anni di carcerazione preventiva, sul presupposto di schiaccianti indizi di colpevolezza, un presunto pericoloso terrorista possa essere scarcerato per ragioni che definirei di tecnica processuale e non per l’avvenuta scoperta di clamorose prove a discarico. Si ripropone cioe’ la ricorrente discrasia tra verita’ processuale e verita’ storica. Non sempre infatti si riesce a riversare una sia pur indiscussa verita’ storica nelle aule di giustizia , innanzi al giudice, unico luogo – nei sistemi con processo accusatorio- dove si formano le prove necessarie per emettere una sentenza di condanna.
Ed infatti , uno dei problemi più frequenti che si incontrano in indagini su criminalità organizzata transnazionale - non solo di tipo terroristico - è quello dello scambio di prove relative ad un procedimento da acquisirsi in via rogatoriale. Come è noto ai sensi degli artt. 723-729 c.p.p. possono essere utilizzate solo quelle prove che potranno avere accesso al fascicolo dibattimentale.
Nel corso dello scambio di informazioni e/o di prove attraverso lo strumento rogatoriale si è immediatamente evidenziato un serio e ricorrente problema che affligge la cooperazione giudiziaria, con particolare riferimento ai rapporti con i Paesi dell’area culturale anglosassone (e per quanto interessa in questa sede con gli USA, GB e Canada). In questi Paesi infatti buona parte dell’attività investigativa si svolge nell’ambito di quella fase definita intelligence che si distingue dall’attività dell’acquisizione probatoria, evidence, non solo per i soggetti istituzionali rispettivamente ad esse preposti (normalmente ma non necessariamente servizi segreti per l’intelligence e polizia giudiziaria per l’evidence), ma soprattutto per la loro utilizzabilità in sede dibattimentale, o ancor prima in fase investigativa .
Possono essere oggetto di una rogatoria i mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova elencati, rispettivamente, nei titoli II e III del libro del codice di procedura penale. I mezzi di ricerca della prova sono le ispezioni, le perquisizioni, i sequestri, l’acquisizione di documenti e le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni, mentre i mezzi di prova sono le testimonianze, l’esame delle parti, i confronti, le ricognizioni, gli esperimenti giudiziari, le perizie. Inoltre la rogatoria può avere ad oggetto la trasmissione di corpi di reato e di prove documentali, così come, anche se non specificamente indicato, l’interrogatorio di un indagato o di un imputato.
Orbene, limiti all’utilizzazione di atti assunti all’estero possono essere esclusivamente previsti in convenzioni o accordi internazionali. Nel caso di violazione di uno essi l’inutilizzabilità degli atti irregolarmente acquisiti può essere eccepita in ogni stato e grado del procedimento (ex art. 729 co. 2. c.p.p.). Altro profilo del medesimo problema attiene invece all’applicabilità della disciplina processuale interna in tema di utilizzabilità degli atti. In particolare - senza qui ripercorrere il percorso giurisprudenziale svoltosi sino ai nostri giorni - si può affermare che per il nostro ordinamento anche la prova formata all’estero – se per essa è previsto il contraddittorio nel codice di procedura - deve appunto essere formata avendo assicurato al difensore le stesse facoltà previste dall’ordinamento italiano.
Fissato preliminarmente il quadro normativo di riferimento, va detto che per i procedimenti trattati da alcuni uffici giudiziari italiani si è posto il problema delle dichiarazioni rese da soggetti detenuti all’estero (i più "noti" quelli di Guantanamo) in assenza del difensore anche se regolarmente trasmesse attraverso l’attività di cooperazione tra Polizie. Esclusa ogni forma di utilizzazione in fase dibattimentale, proprio perché non era stato possibile acquisirle in via rogatoriale in quanto in quell’area ( Cuba) non è autorizzabile l’accesso di autorità giudiziaria ordinaria ma solo di autorità militari e di polizia, si è posto il problema della loro utilizzabilità in fase d'indagini preliminari.
L’esigenza di acquisire prove al di fuori dei confini nazionali secondo modalità che ne consentano l’utilizzazione ai fini del giudizio è obbligatoria alla luce del novellato art. 431, par.1, lett.f), c.p.p.; infatti nel fascicolo per il dibattimento sono raccolti i verbali degli atti assunti all’estero a seguito di rogatoria internazionale soltanto se ad essi "i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare la facoltà loro consentite dalla legge italiana". Ciò salvo che si tratti di atti non ripetibili, i quali possono in ogni caso essere acquisiti ai sensi dell’art. 431, lett. D).
Un recente orientamento della giurisprudenza ha anche ribadito, al riguardo, l’inutilizzabilità assoluta (e cioè anche in fase di indagini preliminari) di quanto acquisito in presenza di uno dei vizi di nullità assoluta previsti dal nostro codice di procedura penale.
Un ulteriore aspetto dello stesso problema è poi quello rappresentato dalla trasmissione di utilissime informazioni (a volte fondamentali per il progressivo svolgimento ed il buon esito del procedimento) utilizzando i canali della cooperazione tra polizie, di cui però viene preventivamente richiesta una rigorosa segretazione da parte dell’organo di polizia o organo giurisdizionale estero che le trasmette ( e’ il caso sopra richiamato di Amburgo). Orbene in questi casi la Polizia giudiziaria italiana non ha potuta utilizzarle come attività proveniente da "organo collaterale estero" e quindi si è persa - nel corso del procedimento - gran parte della potenziale utilizzabilità di quelle informazioni.
Sempre rimanendo in questo ambito è anche accaduto di aver assunto all’estero - in fase dibattimentale - le dichiarazioni di un coimputato in procedimento connesso detenuto per la stessa tipologia di reato nel suo Paese di residenza per il quale non vi era né consenso da parte sua a recarsi in Italia in stato di detenzione per essere sottoposto ad interrogatorio, né vi era da parte dello Stato estero la volontà di procedere ad una sorta di consegna (c.d. prestito) ai soli ed esclusivi fini dell’istruttoria dibattimentale ( e’ quanto accaduto nel caso sopra richiamato di Motassadeq). Né vi è stata la volontà di procedere con audizione per videoconferenza in considerazione dei costi che, in questo caso, sarebbero stati sostenuti dal Paese richiesto. Al riguardo va detto che si è prospettata anche una possibile utilizzazione del novellato articolo 512 bis c.p.p., il quale autorizza, in via residuale rispetto alla regola generale di cui all’art. 511 c.p.p., la lettura delle dichiarazioni rese da persona residente all’estero, anche mediante rogatoria, non raccolta nel fascicolo del dibattimento per inosservanza delle garanzie difensive, a condizione però che la persona, essendo stata citata, non sia comparsa in dibattimento e solo nel caso in cui non ne sia assolutamente possibile l’esame dibattimentale.
I recenti attentati da parte del terrorismo internazionale di matrice islamica sul territorio europeo evidenziano la necessità e l’urgenza della creazione di organismi nuovi per indagini a livello sovranazionale, ai quali venga attribuito il potere di raccogliere prove ed esercitare l’azione penale senza gli ostacoli posti dalle frontiere nazionali.
Le strade percorse sino ad oggi, della cooperazione e dell’assistenza giudiziaria e di polizia in materia penale per raggiungere l’obiettivo della creazione di uno spazio giuridico comune non sono riusciti a dare i risultati auspicati in termini di efficacia e di celerità all’azione di contrasto delle gravi forme di criminalità internazionale.
Dopo i recenti gravissimi fatti di terrorismo internazionale si impone anche a livello europeo la scelta di una via più rapida ed efficiente per fronteggiare tali inquietanti forme di criminalità.
Ed allora vanno segnalate le seguenti iniziative sul piano della cooperazione che mirano al raggiungimento di una prevenzione più efficace.
Con l'adozione della l. 15 dicembre 2001, n. 438 nonché con l'adozione della l. 27 novembre 2001, n. 415 (recante disposizioni sanzionatorie per le violazioni delle misure adottate nei confronti della fazione afgana dei "talibani") l’Italia ha raccolto le raccomandazioni del Consiglio Europeo, adeguandosi alle sue conclusioni.
Il Consiglio "Giustizia e affari interni, protezione civile" con seduta del 20.9.2001, ha preso iniziative "per adottare le misure necessarie al mantenimento del più elevato grado di sicurezza nonché tutti i provvedimenti appropriati per combattere il terrorismo", sollecitando un maggiore utilizzo degli strumenti di cooperazione oggi disponibili in seno all’Unione Europea, quali: la convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale del 29 maggio 2000; Europol istituita nel 1995, con specialisti nella lotta al terrorismo (ed al proprio interno una organismo interstatuale di Capi delle Polizie); l’istituzione di Eurojust, divenuto definitivo nel 2002; sia Europol che Eurojust sono stati sollecitati ad instaurare una cooperazione informale con gli Stati Uniti, in attesa della conclusione di un accordo formale che ha avuto una sua prima formalizzazione nel giugno 2003 (in particolare, uno scambio di ufficiali di collegamento tra l'Europol e le agenzie americane attive nel settore di polizia - per Europol - e la presenza non ufficiosa del rappresentante degli USA in Eurojust nelle riunioni di lavoro relative al terrorismo islamico per Eurojust). Di interesse per l’immediato futuro appare anche la previsione della creazione di squadre investigative comuni formate da magistrati e funzionari di polizia Anche per l’estradizione, dopo le convenzioni del 1995 e del 1996 tra gli Stati membri, va segnalato l’obiettivo di sostituire l’estradizione con una procedura di consegna degli autori degli attentati terroristici, basata su un mandato di arresto europeo. Perché possa giungersi a ciò, tuttavia, appare determinante il raggiungimento di un accordo sulla definizione di terrorismo( forti sono ancora infatti le divergenze definitorie sostenute da Paesi che chiaramente spingono per aggettivi e caratteristiche conformi alle loro scelte in politica internazionale; solo a fini esplicativi significativa e’ la divergenza tra cio’che gli israeliani intendono per atto terroristico e cio’ che invece ritengono al riguardo i palestinesi).
Va riferito anche dell’azione comune del 22 aprile 1996 per lo scambio tra gli Stati membri di " magistrati di collegamento" che svolgono funzioni nel campo dell’assistenza giudiziaria, dell’estradizione, e della circolazione dell’informazione; successivamente, con l’azione comune del 29 giugno 1998, è stata istituita una "Rete giudiziaria europea" costituita da una serie di punti di contatto diretti a garantire lo scambio di informazioni e dati statistici tra i rispettivi sistemi giuridici, nella prospettiva di migliorare la preparazione delle domande di cooperazione e la loro materiale esecuzione.
Ma la cooperazione evidentemente passa attraverso chi concretamente la svolge e non sempre, ancora di recente, è stato possibile apprezzare quel salto di qualità nell’approccio con la materia da parte degli operatori (magistrati e funzionari di polizia), ancora fortemente condizionati da una formazione dove il confine territoriale spesso consente di dare libero sfogo ad una naturale tendenza verso forme chiuse e "gelose" d’investigazione. Ancora oggi cioè spesso accade che la cooperazione funzioni perché v’è reciproco interesse fra gli Stati membri a quella determinata indagine, mentre tanto non accade allorché vi sia una richiesta da parte di uno stato membro che miri ad un risultato investigativo "unilaterale", non necessariamente cioè d’interesse anche per lo stato "richiesto".
E tanto, unitamente alla tradizionale difficoltà a rinunciare, da parte degli Stati, alla propria ed esclusiva sovranità nell’amministrazione della giustizia penale, rappresenta un aspetto di debolezza che nella lotta al terrorismo globale non possiamo più permetterci.
Ma soprattutto non appare piu’ concepibile la sottovalutazione della fase relativa alla celebrazione dei processi , non solo perche’ in alcuni Paesi sono necessari per irrogare condanne e quindi per combattere determinati fenomeni criminali.Anche a livello simbolico, soprattutto nei confronti della comunita’ moderata islamica, cui bisogna sempre guardare mantenendo aperte tutte le forme di dialogo possibile, la celebrazione del processo esprime lealta’ e legittimita’ di condotta da parte delle polizie dei Paesi in cui le comunita’ si sono radicate. Soloaumentando la loro fiducia sul funzionamento regolare delle nostre istituzioni non si sentiranno perseguitati per il pregiudizio religioso e prenderanno nettamente le distanze dalle minoritarie frange di terroristi che si mimetizzano tra di loro. E potra’ arrivare anche maggiore collaborazione da loro ( sino ad oggi davvero scarsa) nel corso delle indagini proprio perche’i musulmani moderati non vorranno piu’ essere confusi con i terroristi e si fideranno di noi. Al contrario , se dopo tre anni di carcerazione preventiva, interviene una sentenza assolutoria si gridera’ – da parte loro- ai teoremi giudiziari , e cioe’ all’equazione ( persecutoria) tra musulmano e terrorista. Uno sforzo serio ed ulteriore di collaborazione e’ pertanto richiesto agli appartenenti alle autorita’ di tutti i Paesi che cooperano nella difficile lotta al terrorismo globale : l’eventuale assoluzione per terrorismo in Germania e’infatti un cedimento nell’attivita’ repressiva di tutti e non solo per il paese del’autorita’ giudiziaria che l’ha disposta. La sicurezza degli Stati Uniti, paese fondamentale per la cooperazione a livello globale,(cosi’ come quella di altri Paesi coinvolti in questa difficile attivita’ di prevenzione) che nel caso di Motassadeq ha invocato esigenze di sicurezza nazionale, passa attraverso la sicurezza di tutti i Paesi coinvolti in questa difficile attivita’ di prevenzione e repressione del terrorismo islamico. E dopo i fatti di Madrid non sono piu’ ammessi in Europa, ne’altrove, negligenti difetti di cooperazione giudiziaria. L’armonizzazione delle leggi , almeno in ambito comunitario, deve essere una priorita’ per tutti perche’ non accada , ancora, che chi e’ considerato terrorista in un Paese non lo sia anche in altro a pochi Km di distanza.