Parere su proroga distacchi a seguito elezione sindacale (aprile 2013)
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Dipartimento Amministrazione Penitenziaria
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Ufficio Studi Ricerche Legislazione e Rapporti Internazionali
La questione da esaminare è se al dipendente, temporaneamente distaccato su sua richiesta per motivi personali dalla propria sede di servizio e diventato dirigente sindacale in quella di distacco, possa essere ordinato dall’Amministrazione, alla scadenza prevista, il rientro alla sede di titolarità, senza che possa egli permanere nella sede di distacco per tutta la durata del mandato sindacale.
Nella nota in data 11.3.2013 il Direttore Generale del Personale sostiene che nei confronti del dipendente eletto dirigente sindacale nella sede di distacco l’Amministrazione può disporre il rientro in sede anche nel caso di negazione, da parte del sindacato, del nulla osta di cui all’art. 22 dello Statuto dei lavoratori; altrimenti si verrebbe a determinare una illegittima e indefinita proroga dello stato di temporanea assegnazione per volere di organi esterni all’Amministrazione e in spregio alle esigenze dell’Amministrazione stessa.
Secondo la contraria tesi prospettata dai sindacati e accolta nella sentenza in data 6.8.2012 del Giudice del lavoro del Tribunale di Palermo (contro la quale non è stata proposta impugnazione), il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta di proroga del distacco di un dipendente che ha acquisito la qualifica di dirigente sindacale presso la sede di temporanea utilizzazione, a cui è stato assegnato a sua richiesta, costituirebbe comportamento antisindacale perché pregiudicherebbe l’attività sindacale del dipendente e quindi limiterebbe la libertà e l’interesse del sindacato cui questi appartiene.
Per esprimere il parere richiesto a questo Ufficio Studi è necessario chiarire l’ambito applicativo dell’art. 22 della legge 20.5.1970 n. 300 (Statuto dei lavoratori), e ciò in quanto nella predetta sentenza del Giudice del lavoro si afferma che lo spostamento di un lavoratore divenuto dirigente sindacale nella sede di distacco può creare, nel caso di diniego del nulla osta previsto dalla predetta norma, un grave pregiudizio all’attività sindacale svolta nella stessa sede di distacco.
L’art. 22 statuisce che il trasferimento dalla sede lavorativa dei dirigenti sindacali può essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni nazionali di appartenenza.
Con il termine “trasferimento” (a cui fa riferimento anche l’art. 2103 cod.civ. nel disporre che il lavoratore non può essere trasferito se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive) si intende lo spostamento del dipendente con carattere di definitività dalla sua sede di stabile attività. Il trasferimento pertanto si differenzia dagli altri istituti, quali il distacco, la temporanea assegnazione, il comando, la trasferta, i quali, con presupposti diversi fra loro, si caratterizzano tutti per il fatto che l’allontanamento dalla sede ha una durata meramente temporanea, anche se indeterminata ma determinabile con l’esaurimento dello scopo per il quale lo spostamento è stato disposto (Cass. 5.10.1998 n. 9870 e 14.8.1998 n. 8004).
Tali provvedimenti precari, disposti per soddisfare esigenze dell’Amministrazione oppure interessi personali o familiari del dipendente, e con durata predeterminata o determinabile, non hanno carattere di definitività e non rientrano quindi nell’ambito dell’art. 22.
Tale norma, mediante la previsione del nulla osta in caso di trasferimento, attribuisce un’ampia tutela ai diritti sindacali perché l’abbandono della sede lavorativa, determinato dallo spostamento definitivo, è suscettibile, proprio in ragione della sua definitività, di incidere in termini negativi sulle funzioni dei dirigenti sindacali.
Questa conseguenza, invece, non si concretizza quando, come nel caso esaminato, i dipendenti sono chiamati a svolgere in altra sede attività a durata temporanea e continuano a dipendere dall’originaria sede di lavoro con la quale rimane un permanente legame.
Questi concetti sono espressi nella sentenza della Cassazione, Sezione lavoro, in data 21.2.2002, ricorrente CGIL, in cui si afferma che l’art. 22 dello Statuto dei lavoratori ha adoperato il termine trasferimento nella sua accezione tecnica di spostamento dalla sede lavorativa con carattere di definitività, ed ha “voluto evitare che la pur necessaria tutela dei lavoratori sindacalisti potesse spingersi fino a imporre il nulla osta pur in occasione di ogni missione o trasferta, anche di minima durata”.
La stessa Cassazione con sentenza n. 1442 del 23.1.2008 ha deciso che la revoca del provvedimento di utilizzazione provvisoria del lavoratore che riveste incarichi di dirigenza sindacale, con il conseguente rientro del medesimo nell’originaria sede di servizio, non richiede il nulla osta dell’organizzazione sindacale di appartenenza ai sensi dell’art. 40 del d.p.r. 8.5.1987 n. 266, non potendosi equiparare l’assegnazione temporanea al trasferimento definitivo e non sussistendo quindi alcun collegamento con le esigenze di tutela dell’attività sindacale (nella fattispecie il provvedimento di utilizzazione temporanea era stato disposto in considerazione dei gravi motivi familiari prospettati dal dipendente, proprio come nel caso ora esaminato). La Corte ha spiegato nella stessa sentenza che le disposizioni concernenti il divieto di trasferimento dei pubblici impiegati che rivestono incarichi di dirigenza sindacale ai sensi dell’art. 40 del d.p.r. 266/1987, non sono applicabili all’ipotesi di revoca dell’utilizzazione temporanea dell’impiegato in altra sede, cui consegue necessariamente il rientro dello stesso impiegato nell’originaria sede di servizio. La Corte ha infine osservato che una diversa utilizzazione finirebbe per equiparare inammissibilmente l’utilizzazione temporanea alla destinazione definitiva, senza alcun collegamento con l’esigenza di tutela dell’attività sindacale.il corretto significato del termine “trasferimento” che giustifica l’esigenza del nulla osta dei sindacati, va sottolineato che tale nulla osta costituisce una grave limitazione al potere dell’Amministrazione di utilizzare secondo le sue necessità l’opera dei dipendenti.
Premesse queste considerazioni può concludersi che, nel caso di temporaneo distacco disposto per motivi personali o familiari a richiesta del dipendente che poi venga eletto dirigente sindacale nella sede di distacco, l’Amministrazione, ove decida alla scadenza prevista o per sopravvenute esigenze di servizio di farlo rientrare nella sede di titolarità e respinga la richiesta di proroga del distacco, non ha l’obbligo di richiedere il nulla osta di cui all’art. 22 dello Statuto dei lavoratori ma deve limitarsi a dare preventiva informazione delle sue determinazioni al sindacato di cui il dipendente è dirigente, al fine di renderne possibile la sostituzione.
Ne deriva che il dipendente divenuto sindacalista non ha una particolare tutela per tale sua nuova qualifica ed è tenuto a ottemperare all’ordine di rientro nel suo normale posto di lavoro, senza poter accampare la mancata richiesta di nulla osta da parte dell’Amministrazione.
Ad avviso di questo Ufficio Studi le stesse considerazioni andrebbero fatte anche nel caso si tratti di temporanei distacchi o trasferte o comandi disposti d’ufficio dall’Amministrazione nei confronti di dipendenti che siano rappresentanti sindacali. Questi spostamenti tuttavia, come è stato ritenuto nella citata sentenza 21.2.2002 della Cassazione, Sez. lav., pur non richiedendo il nulla osta dell’organizzazione sindacale di appartenenza, potrebbero essere considerati illegittimi se dovessero configurare una condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori, sia per l’intento discriminatorio ad essi sotteso, sia anche perché oggettivamente idonei, pur sul piano potenziale, a ledere la libertà e l’attività sindacale, in quanto comportano l’allontanamento sia pure temporaneo del dipendente sindacalista dalla base di rappresentanza sindacale o comunque limitano la possibilità di svolgimento dell’attività sindacale.
Un’ultima considerazione, che dà ulteriore conferma a quanto fin qui si è detto, è che il potere di trasferire, pur nella sua discrezionalità, è regolato dalla legge con la conseguenza che le Pubbliche Amministrazioni per coprire sedi vacanti devono instaurare regolari procedure concorsuali di trasferimento a cui devono partecipare i dipendenti che ambiscano di esservi trasferiti. Queste procedure tutelano gli interessi di tutti i dipendenti e operano in maniera da evitare le disparità di trattamento che si verificherebbero se temporanee assegnazioni, con il meccanismo di cui all’art. 22 dello Statuto dei lavoratori, potessero essere prorogate fino al termine del mandato sindacale che ha la durata di tre anni dall’elezione.