Ministero della Giustizia

In seguito a quesiti pervenuti da diverse Procure d'Italia ed a segnalazioni dell'Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici,che investono i problemi della legittimazione e della possibilità,per le Società Organismi di Attestazione (S.O.A.) di accedere tempestivamente ai dati del Casellario giudiziale, appare opportuno richiamare l'attenzione delle SS.LL.su tale problematica al fine di adottare le opportune misure per dare appropriata soluzione alla questione di cui all'oggetto.

Nell'ambito del nuovo sistema di qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici l'art.8 della L.n.109/94, e successive modifiche, ha assegnato alle Società Organismi di Attestazione (S.O.A.) il compito di verificare i requisiti delle imprese e di rilasciare loro l'attestazione necessaria per partecipare alle gare d'appalto.

Queste società in concreto pongono in essere una attività di certificazione che da recenti pronunce giurisprudenziali (sentenze nn.: 991,993 e 2124 del 2004, sez. 6° del Consiglio di Stato) è stata riconosciuta come di natura pubblicistica e che sfocia poi in una attestazione di natura vincolante con valore di atto pubblico,con la conseguenza che si versa in "ipotesi di esercizio privato di una funzione pubblica".

In particolare va evidenziato che tra gli altri requisiti di ordine generale che l'impresa sottoposta alla attività di certificazione deve possedere, vi è l'inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art.444 c.p.p. a carico del titolare, del legale rappresentante,dell'amministratore o del direttore tecnico per reati che incidono sulla moralità professionale.

Dagli orientamenti giurisprudenziali assunti recentemente, in particolare dal Consiglio di Stato, (ad esempio nella sentenza del 2 marzo 2004 n.991, giudizio instaurato in seguito al ricorso proposto dalla Autorità per la vigilanza su lavori pubblici), emergono una serie di problemi risolti in maniera tale da far ritenere che l'approccio adottato dal Consiglio di Stato sia pienamente condivisibile.

Nella sentenza ora citata il Consiglio di stato ricostruisce il regime previgente all'entrata in vigore della legge quadro sul riordino dei lavori pubblici (L.11 febbraio 1994 n.109), regime che prevedeva un potere di verifica diretta da parte dello Stato circa la sussistenza in capo ai soggetti iscritti all'albo nazionale dei costruttori dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria oltre che di quelli generali.

Successivamente, il legislatore ha innovato il sistema di verifica della qualificazione delle imprese a progettare e realizzare opere pubbliche, abbandonando il criterio della diretta e totale amministrazione della materia da parte della mano pubblica (espressione di una concezione statuale della qualificazione)ed affidandola ad organismi di diritto privato, preventivamente autorizzati da apposito organismo pubblico (l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici), con il conseguente trasferimento dei relativi poteri di concessione e revoca delle attestazioni di qualificazioni in capo a detti organismi privati. Il cosiddetto sistema 'unico' di qualificazione costituito dal sistema normativo attuale (v.D.P.R. 25/1/2000, n.34) recante il regolamento sulla qualificazione, si avvale di organismi di diritto privato per il rilascio dell'obbligatorio attestato di qualificazione.

La vigilanza sul nuovo sistema è attribuita all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che la esercita sulla base delle norme regolamentari allo scopo emanate ed alla quale viene anche riconosciuto il potere di autorizzare e revocare l'attività delle S.O.A., nonché di vigilare sulla loro compagine societaria.

All'Autorità è attribuito anche il potere di controllare la sussistenza dei requisiti per il rilascio delle attestazioni, con un procedimento che richiede il necessario contraddittorio con l'impresa sottoposta a verifica.

Il procedimento sfocia in un provvedimento con cui l'Autorità incide in maniera penetrante sul potere delle S.O.A. in ordine alle attestazioni, in quanto l'Autorità indica in maniera vincolante le condizioni da osservarsi nell'esecuzione del contratto stipulato.
L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici detta alle S.O.A. il contenuto dell'atto che esse devono adottare (sia che l'atto costituisca rilascio di attestazione, sia che costituisca modifica o revoca di una attestazione già rilasciata).

La ratio di questa disciplina si desumedalla natura giuridica del potere esercitato dalle S.O.A. Esse, infatti, sono configurate come organismi privati e il rapporto tra S.O.A. ed impresa è configurato come contratto privatistico, contratto che ha elementi legali predeterminati da un lato e dall'altro lato sfocia nell'attestazione, atto unilaterale della SOA avente valenza pubblicistica.

Ancorché organismi privati, le S.O.A. svolgono,quindi,una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico, esercizio privato di funzione pubblica.

Vi è un interesse pubblico all'attività di certificazione, e tale attività è circondata di garanzie e controlli pubblici,dal momento che si tratta di atti destinati ad avere una particolare efficacia probatoria. Il legislatore ha inteso demandare lo svolgimento di una attività in passato gestita da soggetti pubblici, la certificazione, a soggetti privati.

La diversa natura giuridica del soggetto che esercita l'attività di certificazione non incide sulla natura giuridica dell'attività esercitata, che era in passato, e rimane oggi, una funzione pubblica di certificazione, volta a ingenerare pubblica fiducia nel contenuto dell'atto.

Le attestazioni rilasciate dalle SOA hanno una natura sostanzialmente pubblica e sono atti vincolati.

Del resto, anche le determinazioni nn.6 (del 21 aprile 2004) e 10 (del 25 maggio 2004) dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici hanno riconosciuto alle S.O.A. la natura di soggetti privati che esercitano una funzione pubblica e che devono conseguentemente poter valutare l'incidenza delle condanne subite per reati contro la P.A., l'ordine pubblico, la fede pubblica, il patrimonio o comunque relativi a fatti la cui natura e contenuto pregiudichino negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante perché collegabili alla natura delle obbligazioni proprie dei contratti di appalto. Per l'adempimento di tale funzione le S.O.A. devono essere messe in condizione di richiedere ed ottenere (secondo quanto previsto nel decreto dirigenziale a firma congiunta dei Direttori Generali della Giustizia Penale e della Direzione Generale per i sistemi informativi automatizzati dell'11 febbraio 2004) i certificati generali del casellario giudiziale relativi al titolare,ai legali rappresentanti,agli amministratori ed ai direttori tecnici della impresa per verificare la veridicità delle dichiarazioni rese da questi soggetti,non potendo residuare dubbi, alla stregua delle considerazioni che precedono, in ordine al fatto che le S.O.A.possano essere correttamente inquadrabili nell'ambito dei gestori di pubblici servizi,e cioè di quei soggetti cui viene espressamente riconosciuto il legittimo potere di richiedere ed ottenere il certificato generale del casellario giudiziale ai sensi dell'art.39 del T.U. del 14 novembre 2002 n.313.

Un ulteriore problema è quello dei tempi di rilascio del certificato del casellario.

Dalle segnalazioni pervenute alla Direzione Generale della Giustizia Penale risulta che in molti casi, essi non sono compatibili con i termini rispettivamente di 30 giorni (previsto dall'art.15 bis 1 °comma del DPR 34/2000) per la verifica triennale e di 90 giorni (previsto dall'art. 15,3°comma del DPR 334/2000) per il rilascio dell'attestazione. Questa situazione ha indotto la Autorità di settore ad elaborare una disciplina transitoria che prevede i seguenti passaggi. Le verifiche necessarie per il rilascio dell'attestazione si considerano effettuate positivamente mediante acquisizione dell'autocertificazione dell'impresa e mediante inoltro, da parte delle S.O.A., della richiesta del rilascio del certificato del casellario giudiziale. Nel caso in cui dall'esame del certificato non risulti il possesso del requisito generale, la S.O.A. che ha emesso l'attestazione dovrà provvedere, poi, alla sua revoca.

Appare di tutta evidenza quali possano essere le disfunzioni (mancato rispetto dei criteri di buona amministrazione) ed i problemi (ad esempio riguardanti il contenzioso che può derivare da una simile situazione) originati dal perdurare di una simile prassi in un settore delicato quale quello delle gare di appalto per i lavori pubblici, prassi che potrebbe obbligare la Pubblica amministrazione ad intrattenere rapporti contrattuali con imprese non in possesso dei prescritti requisiti di legge.

Alla luce delle considerazioni che precedono si ritiene che le S.O.A. debbano essere considerate a pieno titolo quali gestori di pubblici servizi,dotate del legittimo potere di richiedere ed ottenere il certificato generale del casellario giudiziale ai sensi dell'art.39 del T.U. del 14 novembre 2002 n.313 e di ottenerlo in tempi compatibili con il regolare svolgimento delle proprie attività di attestazione.

Si invitano pertanto le SS.LL.ad adottare tutte le iniziative opportune per consentire, con precedenza assoluta, alle S.O.A. di ottenere tempestivamente i certificati generali del casellario giudiziale contenenti la totalità delle iscrizioni riguardanti una determinata persona, ex art.39 T.U. del 14 novembre 2002 n.313 secondo le modalità previste dal decreto dirigenziale dell'11 febbraio 2004. Conseguentemente, nulla dovrà essere corrisposto a titolo di pagamento per diritti di cancelleria e marche per bolli.

Si allega elenco completo delle S.O.A. attualmente autorizzate dall'Autorità sulla vigilanza per i lavori pubblici per agevolare l'identificazione dei soggetti legittimati in tal senso.

Si ringrazia per la collaborazione e si resta in attesa di cortese riscontro circa l'avvenuto adempimento al riguardo.
 

Roma, 7 luglio 2004