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Parere sui permessi parentali (giugno 2013)

  • pubblicato nel 2013
  • autore: Roberta Palmisano
  • parere
  • Ufficio Studi, ricerche, legislazione e rapporti internazionali
  • licenza di utilizzo: CC BY-NC-ND

 

Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria
Ufficio del Capo del Dipartimento
Ufficio Studi Ricerche Legislazione e Rapporti Internazionali

I diritti al riposo a tutela del bambino, per la prima volta riconosciuti alle lavoratrici madri con la legge del 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 10, non furono inizialmente accordati al padre lavoratore al quale soltanto con l'art. 7 della legge del 9 dicembre 1977 n. 903, intesa a realizzare la parità di trattamento fra uomini e donne in materia di lavoro, si incominciò a riconoscere il diritto di assentarsi dal lavoro in alternativa alla madre lavoratrice ovvero quando i figli erano affidati al solo padre.
Da tali disposizioni di legge trasse origine una più moderna evoluzione di questo aspetto del diritto di famiglia nel senso che si andò sempre più valorizzando il prevalente interesse del bambino, riconosciuto autonomo titolare di interessi da salvaguardare, e si ammisero paritetici diritti-doveri di entrambi i coniugi e la loro reciproca integrazione nella cura dello sviluppo fisico-psichico del figlio. Di conseguenza a mano a mano si riconobbe in via generale che il padre è idoneo, e quindi tenuto, a prestare assistenza materiale e supporto affettivo al minore.
In questa nuova visione del ruolo dei genitori nella vita familiare, la sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 14.1.1987, estendendo il principio sulla parità di trattamento fra uomini e donne, previsto dall'art. 7 della legge n. 903 del 1977, ha ritenuto che il diritto ai riposi giornalieri retribuiti previsti per la lavoratrice dall'art. 10 della legge n. 1204/1971, deve essere riconosciuto al padre lavoratore nel caso (che era quello esaminato dalla Corte) in cui l'assistenza della madre al minore fosse diventata impossibile per decesso o grave infermità. Con tale decisione si chiarì che la natura e la finalità dei riposi giornalieri non rispondevano più soltanto all'allattamento del neonato e altre sue esigenze biologiche, ma a qualsiasi forma di assistenza del bambino nel primo anno di vita.
In coerenza con questi principi la sentenza della Corte Costituzionale del 2.4.1993 n. 179, riesaminando la questione in termini più generali, considerò che era ormai superata la concezione di una rigida distinzione dei ruoli fra i genitori nell'assistenza del bambino e dichiarò incostituzionale il menzionato art. 7 della legge n. 903/1977 nella parte in cui non estendeva in ogni ipotesi (e non in limitati casi) al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per assistere il figlio nel suo primo anno di vita, precisando che tale diritto del padre lavoratore viene riconosciuto sempre che anche la madre sia lavoratrice e dichiari il proprio assenso.
La Corte concluse che i due genitori in spirito di leale collaborazione e nell'esclusivo interesse del figlio dovevano di volta in volta decidere quale di essi, assentandosi dal lavoro, potesse meglio provvedere alla sua assistenza.

In attuazione delle due sentenze costituzionali, la legge 8.3.2000 n. 53 e successivamente l'art. 40 del d.lgs. 26.3.2001 n. 53 hanno stabilito che al padre lavoratore sono riconosciuti periodi di riposo, con gli stessi limiti e modalità già previsti per la madre lavoratrice nell'art. 39 dello stesso decreto legislativo, nelle seguenti quattro ipotesi:

  1. nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre
  2. in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga
  3. nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente
  4. in caso di morte o di grave infermità della madre.

Nel decreto legislativo è stato pure inserito l'art. 41 che riguarda i riposi per parti plurimi.

La materia dei permessi giornalieri ex art. 40 del decreto legislativo del 2001 fu subito disciplinata dalla circolare n. 3568/6018 in data 12.12.2001 della Direzione generale del Personale che, in ordine alla individuazione del significato da attribuire all'ipotesi di cui al punto c), ossia cosa dovesse intendersi per “madre non lavoratrice dipendente”, ritenne espressamente che la legge comprendeva in tale espressione esclusivamente “la madre lavoratrice autonoma, libera professionista e così via” e non anche la madre casalinga, precisando che il diritto ai riposi giornalieri non competeva al padre lavoratore “nel caso in cui la madre non svolga alcuna attività lavorativa”, come per l'appunto nel caso della madre casalinga che all'epoca non era considerata una lavoratrice.
Successivamente con sentenza del 6 giugno 2008 n. 4293/08 il Consiglio di Stato, considerando, alla stregua della sentenza della Cassazione n. 20324 del 2005, la figura della casalinga come lavoratrice, ritenne che il padre poteva beneficiare di permessi per la cura del figlio anche quando la madre non ne aveva diritto in quanto lavoratrice non dipendente, sia autonoma che casalinga, e pur tuttavia “impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato”.
Sulla base di questa decisione e delle conformi circolari del Ministero del Lavoro (n. 8497 del 12.5.2009), dell'Inps (n. 112 del 15.10.2009) e dell'Inpdap (n. 23 del 21.10.2011), che avevano riconosciuto che il padre lavoratore dipendente poteva fruire dei riposi giornalieri anche nel caso in cui la madre svolga lavoro casalingo ma non possa dedicarsi alla cura del bambino perché impegnata in altre attività, questo Ufficio Studi, richiesto di una valutazione sulla questione, con nota in data 10.12.2009 diretta all'Ufficio del Contenzioso, si adeguò al nuovo orientamento e ritenne l'ammissibilità dei riposi giornalieri del padre nelle ore in cui la madre casalinga non potesse dedicarsi al figlio nel primo anno di vita.

Ma fu successivamente reso noto il parere n. 02732 reso il 23.9.2009 del Consiglio di Stato secondo cui la lettera c) dell'art. 40, che prevede la possibilità per il padre di fruire dei riposi giornalieri nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente, deve intendersi riferita alla madre che svolga lavoro autonomo e che pertanto abbia titolo a un trattamento di maternità a carico dell'Inps o di altro ente previdenziale. La Corte ha ritenuto che la legge ha garantito al bambino nel suo primo anno di vita l'assistenza, alternativamente, di uno dei genitori, escludendo quindi l'applicabilità della lettera c) dell'art. 40 allorché la madre sia, come la casalinga, nella condizione di accudire il minore. Le conclusioni della predetta sentenza del Consiglio di Stato sono quindi nel senso che la figura della casalinga non è equiparabile a quella della lavoratrice non dipendente considerata nella lettera c) del menzionato art. 40.
Considerato che questa sentenza avrebbe avuto l'effetto di dirimere la controversa questione di cui all'art. 40 lettera c), la Direzione generale del personale, con la seconda circolare n. 65854 del 12.2.2010, ha ribadito il precedente orientamento di non riconoscere al padre lavoratore il diritto ai riposi giornalieri nel caso in cui la madre sia una casalinga.
La stessa Direzione generale, facendosi carico di perduranti interventi interpretativi contrastanti, con la nota in data 3.4.2013 indicata in oggetto ha chiesto all'Ufficio Studi di esprimere un nuovo parere sulla esatta interpretazione della predetta norma, aggiungendo che in merito aveva ricevuto una richiesta di parere dal [omissis] a seguito dell'ordinanza emessa dal Tar della Puglia il 20.12.2012, con la quale in un caso in cui la madre era casalinga si erano ritenute applicabili al padre dipendente i permessi di cui all'art. 40, negati dal direttore di una Casa circondariale
In questo procedimento l'ordinanza emessa in sede cautelare in data 19.3.2013 del Consiglio di Stato, uniformandosi al precedente parere espresso nel 2009, ha confermato che la madre casalinga non può farsi rientrare nell'ipotesi di cui alla lettera c) dell'art. 40.
Nella prima applicazione dell'art. 40 del d.lgs. n. 151/2009, per “madre non lavoratrice dipendente” si intese la madre lavoratrice autonoma con riconoscimento in questo caso, previsto nella lettera c), del diritto del padre a fruire dei due riposi giornalieri di un'ora ciascuno anche cumulabili (considerati ore lavorative) nell'arco della giornata lavorativa durante il primo anno di vita del bambino (l'art. 39 prevede un solo riposo quando l'orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore). Inizialmente dunque fu consentita la sostituzione nella fruizione dei permessi al padre solo se la madre era lavoratrice autonoma e non anche nel caso in cui la madre era casalinga.
A seguito della diversa interpretazione del Tar della Toscana il quale aveva riconosciuto i permessi al padre in una fattispecie in cui la madre era casalinga, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4293 del 9.9.2008, facendo leva su una sentenza della Cassazione del 2005 che aveva posto in rilievo che numerosi settori dell'ordinamento considerano la figura della casalinga come lavoratrice, ritenne che il termine “non lavoratrice dipendente” non dovesse essere riferito soltanto alla madre esercente attività di lavoro autonomo avente diritto a trattamenti economici di maternità a carico dell'Inps o di altro ente previdenziale, ma anche alla madre che svolge lavoro casalingo ed è dunque una lavoratrice non dipendente, traendone la conseguenza che il padre poteva beneficiare dei permessi per l'assistenza del figlio quando la madre casalinga, considerata alla stregua della lavoratrice non dipendente, poteva essere “impegnata in attività che la distogliessero dalla cura del neonato”.

Questa sentenza che è l'unica emessa dal Consiglio di Stato in sede contenziosa, è convincente perché si basa su un'interpretazione letterale della legge in quanto, premesso che la casalinga è una lavoratrice, dichiara che essa, non essendo lavoratrice dipendente, rientra nella generica previsione della lettera c) in cui si riconosce il diritto del padre ai permessi quando la madre non è lavoratrice dipendente, come quando è lavoratrice autonoma.
La linearità di questa decisione fece subito recepire favorevolmente il nuovo indirizzo dal Ministero del Lavoro, dall'Inps e dell'Inpdap in varie circolari emesse negli anni 2009-2011. L'interpretazione estensiva data dal Consiglio di Stato alla lettera c) è ancora più da condividere perché, come è spiegato nella circolare in data 16.11.2009 del Ministero del Lavoro, è aderente alla finalità della norma che è quella di dare sostegno alla famiglia e alla maternità, così come previsto dall'art. 31 della nostra Costituzione, e volta a garantire la cura del neonato anche dopo i tre mesi dalla nascita, in tutte le ipotesi in cui la madre pur se non lavoratrice dipendente o lavoratrice autonoma sia impegnata in attività lavorative che la distolgano dall'assolvimento di tale compito.
La fondatezza di questa conclusione è rafforzata dal fatto, messo in rilievo nella circolare in data 15.10.2009 dell'Inps, che in base alla lettera d) dell'art. 40 al padre lavoratore sono riconosciuti i riposi giornalieri in tutti i casi in cui la madre, e quindi anche la casalinga, non possa accudire al neonato perché morta o gravemente inferma.
Se ne deve dedurre che il diritto del padre in base alle lettere c) e d) dell'art. 40 va riconosciuto limitatamente ai casi di oggettiva temporanea impossibilità da parte della madre casalinga di dedicarsi alla cura del neonato mentre nell'ipotesi della madre lavoratrice dipendente prevista dalla lettera b) i riposi sono concessi in alternativa ai due genitori ed è quindi necessaria l'ulteriore condizione che la madre non se ne avvalga.
Proprio perché la fruizione dei riposi da parte del padre è giustificata dall'impossibilità della madre di dedicarsi all'assistenza del neonato per particolari e transitori impegni che, come è scritto nella sentenza del Consiglio di Stato, “la distolgano dalla cura del neonato”, va condivisa la conclusione cui è pervenuta la menzionata circolare dell'Inps secondo cui la madre casalinga deve essere effettivamente impegnata in attività transitorie che le rendano impossibile l'assistenza del bambino (quali accertamenti sanitari, partecipazione a pubblici concorsi, cure mediche, e altre simili). Nella circolare si richiede che le predette situazioni siano di volta in volta provate da documenti attestanti l'effettiva impossibilità della madre di occuparsi del figlio, ma il Ministero del Lavoro, nella circolare del 16.1.2009, ha replicato che la richiesta di documentazione è eccessiva, osservando che peraltro lo stesso Inps non pretende documenti che attestino l'impossibilità delle madri lavoratrici dipendenti o delle madri lavoratrici autonome di occuparsi del bambino.
Il rilievo del Ministero del Lavoro non sembra pertinente perché la posizione delle casalinghe è diversa da quelle delle lavoratrici dipendenti e delle lavoratrici autonome le quali hanno diritto a un trattamento economico di maternità.

È dunque opinione dell'Ufficio Studi che il riconoscimento dei riposi giornalieri al padre lavoratore può essere subordinato dai singoli uffici dell'Amministrazione penitenziaria alla richiesta dei permessi, con qualunque mezzo formulata, per temporanee e oggettive impossibilità della madre di accudire il bambino, specificamente indicate ogni volta nella richiesta stessa.
Con la sentenza del Consiglio di Stato del 2008 la questione dei permessi del padre quando la madre è casalinga, pur se risolta in modo razionale rispetto all'esigenza di contemperare il diritto del bambino all'assistenza di entrambi i genitori con le legittime aspettative del datore di lavoro del padre, non ha avuto una definitiva soluzione per le difficoltà interpretative cui dà luogo la legge. Invero il Consiglio di Stato (in una particolare fattispecie in cui il dipendente voleva avvalersi dei riposi di cui all'art. 41 per parto plurimo nella misura di quattro ore continue giornaliere) con l'ordinanza in sede consultiva del 23.9.2009 ha emesso un parere del tutto contrastante con la precedente sentenza del Consiglio di Stato e con gli interventi giurisprudenziali e amministrativi che vi hanno aderito.
Dopo l'ammissione in via generale della necessità del bambino di ricevere l'assistenza materiale e morale del padre quando sia divenuta impossibile quella della madre, nell'ordinanza si afferma che le quattro ipotesi contemplate nell'art. 40 hanno per presupposto che la madre non possa o non voglia, per ragioni giuridiche, fisiche o per scelta, provvedere alla cura del minore e che pertanto la ratio del combinato disposto degli artt. 39 e 40 è quella di garantire l'assistenza al figlio, alternativamente, da parte di uno dei genitori. Il parere quindi conclude che il principio di alternatività nel godimento del beneficio dei permessi è a fondamento della disposizione di cui si discute, e in base a questo principio di alternatività (affermato nella sentenza n. 179 del 1993 della Corte Costituzionale) la figura della casalinga non può essere equiparata a quella di tutte le lavoratrici non dipendenti e di conseguenza non è possibile riconoscere al padre lavoratore il diritto ai permessi giornalieri nel caso in cui la madre è casalinga.

Le conclusioni del Consiglio di Stato, confermate nella menzionata ordinanza del 2013 emessa in sede cautelare, ad avviso di questo Ufficio Studi, non sono convincenti perché il principio di alternatività nel godimento dei benefici degli artt. 39 e 40 non può essere utilizzato per risolvere il caso della madre casalinga. Invero nella richiamata sentenza della Corte Costituzionale è spiegato che la parità di trattamento fra uomini e donne in materia di lavoro va intesa nel senso che il diritto ai permessi spetta al lavoratore padre in alternativa alla lavoratrice madre e con il suo consenso, ma si mette in rilievo che il diritto del padre lavoratore dipendente può essere riconosciuto soltanto se anche la madre sia lavoratrice dipendente. Questa è l'ipotesi, prevista dalla lettera b) dell'art. 40, nella quale la delicata scelta di un genitore di assentarsi dal lavoro per assistere il bambino è affidata all'accordo degli stessi coniugi che decidano chi di essi possa meglio provvedere alla sua cura. Da qui l'esigenza che entrambi i genitori siano lavoratori alle dipendenze di un datore di lavoro.

Sembra evidente quindi che dal principio di alternatività non si possano trarre le conseguenze che ne ha tratto il Consiglio di Stato per risolvere la questione della lavoratrice non dipendente di cui alla lettera c).

 

L'impossibilità di utilizzo del principio di alternatività risulta rafforzata dall'espressa previsione del legislatore nella lettera b) che il riposo del padre è riconosciuto in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga e cioè rinunzi allo stesso beneficio. Invece nella lettera c), che è quella che ci interessa, il legislatore non ha fatto alcun riferimento al principio di alternatività, e non ha richiamato dichiarazioni di assenso o di rinuncia, né poteva farlo, trattandosi del diverso caso della madre lavoratrice non dipendente.
A conclusione di quanto precede, e senza pretesa di dare una definitiva interpretazione della normativa di cui all'art. 40 che, come è sottolineato nel parere del Consiglio di Stato, “non appare del tutto perspicua”, questo Ufficio Studi ritiene che nel caso in cui la madre sia casalinga al dipendente spetta il diritto ai riposi giornalieri previsti dagli artt. 39, 40 e 41 del d.lgs. 26.3.2001 n. 151 per l'assistenza al figlio nel suo primo anno di vita, a seguito di sue richieste, con qualunque mezzo formulate, giustificate da temporanee e specifiche situazioni della madre che le rendano impossibile l'assistenza al bambino (quali visite mediche, accertamenti sanitari, pratiche amministrative e simili) o da malattie del bambino stesso.

Roma, 11 giugno 2013

 

DIRETTORE DELL'UFFICIO
Roberta Palmisano