Ministero della Giustizia

Dlgs - Norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale - XVII leg - Relazione illustrativa

Esame definitivo - Consiglio dei ministri June 16, 2017

Schema di decreto legislativo recante "Norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale"

Articolato

Il presente schema di decreto legislativo reca attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 relativa all'ordine europeo di indagine penale (OEI). La necessità di intervenire con una dettagliata regolamentazione di attuazione è collegata sia all’esigenza di delineare una disciplina coerente con la nuova imminente configurazione dell’assistenza giudiziaria in materia penale, sia a quella di rendere, ovviamente nei limiti di scelta consentiti dalla direttiva stessa, più snella la procedura tracciata dall’ordine di indagine europeo. Va infatti rilevato sotto il primo profilo che la legge 21 luglio 2016, n.149, reca delega al Governo per la compiuta attuazione della Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea fatta a Bruxelles il 29 maggio 2000, nonché delega al Governo, da esercitarsi nel più ampio termine di un anno, per la riforma del libro XI del codice di procedura penale, dedicato ai rapporti giurisdizionali con le autorità straniere e il cui complesso di norme è destinato ad operare solo dove non sia prevista una diversa regolamentazione discendente da accordi internazionali.

L’indicazione, contenuta nella legge di delega citata con riguardo alle rogatorie, circa l’autorità giudiziaria competente a ricevere, valutare ed eseguire la richiesta ha determinato una analoga scelta in relazione all’OEI. Si è invero ritenuto che sarebbe stato quantomeno singolare individuare un diverso meccanismo di attribuzione della competenza allorché si tratti di Stati appartenenti all’Unione europea, rispetto a quello adottato con riguardo agli altri Stati. La maggiore omogeneità esistente tra i Paesi dell’Unione consiglia infatti di snellire ove possibile la procedura e pertanto è sembrato del tutto inopportuno qualsiasi appesantimento della stessa. Per vero, attribuire la competenza alla Corte d’appello sarebbe stato in linea con quanto in precedenza stabilito con riguardo al Mandato d’arresto europeo e alla decisione quadro 2008/909/GAI, nondimeno si è ritenuto più coerente seguire quanto previsto per l’assistenza giudiziaria nella nuova versione derivante dalle imminenti modifiche al codice di procedura penale.
La commissione ministeriale già incaricata dell’elaborazione di uno schema di decreto legislativo attuativo della direttiva in esame, nonostante la possibilità di  affidare la valutazione circa la legittimità del riconoscimento e dell’esecuzione – sotto il profilo ovviamente della mancanza di motivi di rifiuto – al giudice che, proprio perché tale, fornisce maggiori garanzie, ha optato per affidare siffatta valutazione al procuratore della Repubblica del capoluogo del distretto nel quale l’atto o gli atti devono essere compiuti. Peraltro una simile scelta ha il vantaggio di rendere meno problematica, seppure solo sotto il profilo della legittimità costituzionale, l’individuazione di criteri di determinazione della competenza allorché gli atti debbano essere compiuti in distretti diversi.
Di regola quindi il procuratore della Repubblica presso il Tribunale del capoluogo del distretto in cui gli atti, oggetto di ordine di indagine, devono essere eseguiti, è individuato quale organo tenuto al riconoscimento e alla successiva esecuzione dell’ordine.
Tuttavia “quando l’autorità di emissione chiede che l’atto sia compiuto dal giudice o quando l’atto richiesto deve essere compiuto, secondo la legge italiana, dal giudice, il procuratore della Repubblica riconosce l’ordine di indagine e fa richiesta di esecuzione al giudice per le indagini preliminari”. Al giudice è attribuito non il ruolo di mero esecutore della richiesta ma gli è demandato il controllo non meramente formale circa la sussistenza delle condizioni per il riconoscimento dell’ordine di indagine (art.5 dello schema di decreto).  

Sempre sotto il profilo della competenza, ma con riguardo alla procedura attiva, si è scelto di individuare quale autorità legittimata all’emissione dell’OEI quella procedente, con un richiamo espresso anche alla materia delle misure di prevenzione.
Per quel che attiene al secondo profilo – linearità e rapidità della procedura – si è scelto di evitare nella trasmissione e ricezione dell’OEI, qualsiasi passaggio attraverso autorità centrali, optando per la trasmissione diretta tra le autorità giudiziarie interessate. Nel caso in cui insorgano difficoltà relative alla comunicazione e alla trasmissione delle richieste l’autorità giudiziaria può avvalersi dell’ausilio del Ministero della Giustizia (in questo senso l’inciso “se necessario” contenuto nell’art. 32 dello schema in maniera corrispondente alla previsione dell’art.7 § 7 della direttiva).

Con riguardo poi alla tutela dei diritti dei soggetti coinvolti nel procedimento nel quale l’attività compiuta verrà “spesa”, si è scelto, nell’ambito delle possibilità offerte dalla Direttiva, di consentire l’impugnabilità della decisione dell’autorità giudiziaria circa il riconoscimento e l’esecuzione in particolare prevedendo la possibilità – ove il diritto interno non contempli altri specifici mezzi – di promuovere opposizione davanti al giudice. Si è così voluto offrire una ulteriore chance di tutela posto che l’attività richiesta tramite l’OEI è, nella maggior parte dei casi, in sé non impugnabile con l’eccezione del sequestro probatorio. Non sfugge naturalmente che l’aver ancorato la possibilità di impugnare al momento in cui il titolare del diritto ha conoscenza della decisione, eventualmente attraverso la conoscenza dell’atto di indagine, ne rinvia la fruibilità in un momento che può essere anche lontano nel tempo, nondimeno è stato necessario coniugare tale diritto, che si ritiene importante tutelare, con la necessità di segretezza delle indagini che deve comunque venire garantita.  

Sempre nell’ambito dei diritti della difesa e prendendo spunto dalla Direttiva (art. 1 § 3) che ha dato espressamente rilievo alla figura dell’imputato e dell’indagato quali soggetti direttamente interessati all’emissione dell’OEI, si è approntata una disciplina ad hoc che regolamenta la possibilità di attivare tale procedura da parte loro (art.31). Peraltro, anche la imposizione di un decreto motivato in caso di rifiuto, ha una sua precisa rilevanza nella dinamica processuale; ben vero che non è finalizzato a consentire una qualsivoglia forma di impugnazione, ma permette di far valere comunque l’eventuale mancanza di giustificazione del rifiuto. Se la richiesta interviene nel corso del dibattimento o comunque quando un giudice è investito del procedimento vi provvede questi con ordinanza.  
Le investigazioni difensive sono in contrario escluse posto che queste palesemente esulano dall’operatività dell’OEI.
Infine, sotto il profilo sistematico, si è deciso di seguire la consueta partizione in procedura passiva ed attiva dedicando il Titolo I alle “Disposizioni generali”, il secondo alla “Procedura passiva” – a sua volta suddiviso in quattro Capi – il terzo alla “Procedura attiva” – ripartito in due Capi.
La direttiva sostituirà la convenzione di Bruxelles del 2000 nei rapporti di cooperazione in ambito UE nelle parti corrispondenti (art.34 della stessa direttiva). La convenzione potrebbe trovare dunque applicazione per i fenomeni non regolati dalla medesima direttiva (in tema di notificazioni per es. o di rapporti tra autorità amministrative).

La delega per la predisposizione del presente decreto è contenuta nella legge 9 luglio 2015, n. 114 e la sua scadenza è fissata al 22 marzo 2017, come previsto dall’articolo 31 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che continua ad applicarsi nell’originaria formulazione relativamente alle deleghe contenute nelle leggi di delegazione europee entrate in vigore in epoca antecedente alle modifiche apportate dall’articolo 29 della legge 29 luglio 2015, n. 115.

L’articolo 1 individua le finalità dell’istituto e stabilisce che il presente decreto attua nell'ordinamento interno la direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo di indagine penale nei limiti in cui tali disposizioni non sono incompatibili con i principi dell'ordinamento costituzionale e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in tema di diritti fondamentali, nonché in tema di diritti di libertà e di giusto processo.
Tale disposizione, che opera rispetto a uno strumento di cooperazione transnazionale in materia investigativa così ampio com’è l’OEI, si rinviene in forma analoga in altri strumenti di cooperazione transnazionale già implementati, come il decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 35  di attuazione della decisione quadro 2003/577/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa all'esecuzione nell'Unione europea dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio, che in parte qua, con esclusione dell’ambito operativo del sequestro a fini di confisca, sarà sostituito dal presente decreto. Analoga espressione è contenuta nell’articolo 2 della legge relativa al mandato di arresto europeo.

L’articolo 2 definisce l’ordine europeo di indagine come provvedimento emesso o convalidato dall'autorità competente di uno Stato membro, che viene denominata “autorità di emissione” per compiere atti specificamente indicati, finalizzati all'acquisizione di elementi di prova, in uno Stato membro detto “Stato di esecuzione”, compresi quelli che sono già nella disponibilità dell'autorità competente dello Stato di esecuzione. In particolare per “autorità di emissione” s’intende qualsiasi autorità competente, secondo l'ordinamento dello Stato di emissione, a disporre l'acquisizione di elementi di prova in un procedimento penale, o a convalidare una richiesta di acquisizione probatoria di una diversa autorità. L'autorità convalidante è tenuta alla trasmissione della decisione giudiziaria e si considera autorità competente. Infine “autorità di esecuzione” s’intende l'autorità competente a riconoscere un ordine europeo di indagine e ad assicurarne l'esecuzione conformemente al presente decreto e alle procedure applicabili in un caso analogo secondo l’ordinamento interno.

L’articolo 3 disciplina il trattamento dei dati giudiziari secondo quanto previsto dall’ordinamento interno in conformità con gli strumenti europei, attesa tra l’altro l’imminente implementazione della regolamentazione discendente dalla direttiva 2016/680/UE.

Il titolo II è dedicato alla disciplina della procedura passiva e al capo I detta regole generali attinenti al procedimento.

All’articolo 4 sono indicate le attribuzioni del procuratore della Repubblica presso il tribunale capoluogo del distretto del luogo in cui gli atti richiesti con OEI devono essere assunti individuato di regola come competente al riconoscimento e alla esecuzione.
Come detto sopra ci si è orientati verso l’identificazione dell’organo competente a ricevere l’OEI nel procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto nel quale l’atto o gli atti debbono essere compiuti.  Ragioni legate al rispetto del principio della cd. continuità investigativa giustificano l’assegnazione della competenza al procuratore distrettuale che si è occupato della prima richiesta quando l’OEI è collegato ad una precedente richiesta. Celerità e corretta identificazione dell’organo da parte dello Stato che chiede la cooperazione sottostanno alla serrata disciplina dettata in caso di errata individuazione dell’autorità giudiziaria competente alla ricezione.
Al fine d’assicurare una rapida, efficace e coerente cooperazione in materia penale tra gli Stati membri, in ossequio a quanto stabilisce il considerando n. 21 della Direttiva, quando l’attività da eseguire richiede l’autorizzazione del giudice o deve essere compiuta dal medesimo, si prevede all’articolo 5 che il Procuratore distrettuale trasmetta per l’esecuzione, senza ritardo gli atti al giudice per le indagini preliminari presso il tribunale del capoluogo del distretto. L’intervento del giudice in funzione di controllo è limitato agli atti che per la fase in cui perviene la richiesta impongono la sua delibazione. La decisione del giudice è snellita nelle forme dal momento che questi procede in camera di consiglio ai sensi dell’art.127 c.p.p. non diversamente da quando nell’ordinamento interno si debba assumere anticipatamente la prova.

L’articolo 4 stabilisce il termine entro il quale deve intervenire l’esecuzione secondo il disposto dell’art.12 della direttiva. Affinché il tutto si svolga con la tempestività attesa dall’autorità di emissione e comunque in tempi ragionevoli (v. Considerando n. 21 della direttiva), è stabilito che al riconoscimento si provveda entro trenta giorni o nel termine eventualmente diverso indicato dall’autorità di emissione, collegato all’evidenza a ragioni di urgenza comunicate dall’autorità di emissione (comma 3 del medesimo articolo 4). Non si è inteso disciplinare espressamente la richiesta di proroga contemplata dal § 5 dell’articolo 12 della direttiva, dal momento che i termini, che vanno intesi come ordinatori, nel rispetto comunque degli obblighi di comunicazione, sono estesi fino a sessanta giorni dal comma 1 dell’articolo 4.

I termini sono mutuati dalla stessa direttiva: trenta giorni dalla ricezione dell’OEI, per la decisione sul riconoscimento o sull’esecuzione; novanta giorni dalla decisione sul riconoscimento, invece, per il compimento dell’atto, con la previsione, in caso di impossibilità di rispettare tale termine, di una consultazione con l’autorità di emissione (vedi art.6 comma 4). Del decreto di riconoscimento è data comunicazione alle parti nei limiti in cui sussiste diritto di avviso, altrimenti dove sussiste solo il diritto di assistere all’atto, senza preventivo avviso, la comunicazione è data al momento del compimento dell’atto o immediatamente dopo. La norma merita una precisazione in relazione al contenuto del comma 1 dell’art.6, che stabilisce obblighi di comunicazione all’autorità di emissione quando non possa essere garantita la riservatezza sul contenuto e sui fatti dell’ordine di indagine. Alcuni atti di indagine sono ovviamente destinati alla conoscenza da parte di terzi (si pensi all’assunzione di informazioni) ovvero eseguibili previo avviso, senza che ciò comporti necessariamente il disvelamento del contenuto dell’ordine di indagine o dei fatti per cui procede l’autorità di emissione. Secondo la direttiva (articolo 19 § 2) la riservatezza è garantita tranne che ai fini e nella misura necessaria all'esecuzione dell'atto di indagine. Nei casi in cui secondo l’ordinamento interno, quindi, essa non possa essere garantita per le modalità stesse di esecuzione dell’atto richiesto (si pensi ai casi in cui il compimento dell’atto si estrinsechi in un decreto motivato del p.m.) di ciò è data comunicazione con l’atto che attesta l’avvenuta ricezione dell’ordine di indagine.

Il secondo periodo del comma 2 dell’articolo 4 specifica come il compimento di atti investigativi particolarmente delicati – operazioni sotto copertura e arresto e sequestro ritardati – sono disciplinati dal diritto interno quando siano effettuate sul territorio nazionale e l’autorità di emissione ne faccia richiesta. Il disposto è conforme alla previsione dell’articolo 29 § 4 della direttiva. A ciò si accompagna l’ulteriore precauzione, per sottolineare l'importanza della richiesta, che fra i requisiti della medesima, siano indicati esplicitamente i motivi di rilevanza la cui sussistenza legittima l'autorità straniera a emettere l'ordine europeo di indagine (si veda al riguardo l’articolo 28 della direttiva il cui contenuto nella parte che qui rileva circa l’importanza dell’atto è trasposto nell’art.20 comma 3 del presente schema di decreto).

L’articolo 4 disciplina anche in funzione preventiva eventuali contrasti di attribuzione tra uffici del pubblico ministero stabilendo che, se gli atti vanno compiuti in più distretti, provvede all’esecuzione l’ufficio presso il quale ne vanno eseguiti il numero maggiore ovvero quello che ha ricevuto la prima richiesta. La risoluzione di eventuali conflitti è attribuita al procuratore generale presso la Corte di cassazione. Della potenziale insorgenza del contrasto è data comunicazione all’autorità di emissione, infatti il procuratore della Repubblica che abbia ricevuto l’ordine e lo abbia trasmesso ad altra autorità sul presupposto che ad essa spetti l’esecuzione dell’OEI ha l’obbligo di darne comunicazione all’autorità di emissione. Si ritiene di aver così dato attuazione all’articolo 16 della direttiva, tanto più che, in caso di effettivo contrasto, e nelle more della sua definizione, l’autorità che per prima ha ricevuto l’OEI ha l’obbligo di dare comunicazione del ritardo dell’esecuzione dell’ordine medesimo, in conseguenza del contrasto sollevato. In ogni caso le forme di scambio spontaneo di informazioni sono idonee a garantire l’aggiornamento circa lo stato di esecuzione della richiesta oggetto di OEI.

L’articolo 6 disciplina gli obblighi formali attinenti alla attestazione dell’avvenuta ricezione dell’OEI e gli obblighi di comunicazione nei confronti dell’autorità di emissione, tali obblighi discendono dalla previsione del principio del mutuo riconoscimento per cui l’atto è eseguito senza particolari formalità preliminari, come se si trattasse di un atto dell’autorità nazionale. Tuttavia il limite all’esecuzione è posto nel fatto che ricorra uno dei motivi di rifiuto di cui all’articolo 10 o di rinvio ai sensi dell’articolo 15. Prima dell’esecuzione, consistente in un provvedimento motivato nel quale il procuratore dà atto della sussistenza, o al contrario della mancanza, dei presupposti per riconoscere il provvedimento giudiziario dello Stato di emissione e nell’eventualità che non si possa dare corso alla richiesta il procuratore ne informa quindi l’autorità di emissione. Analogo obbligo scaturisce dalla previsione che consente che all’esecuzione si possa dare seguito anche mediante un atto equipollente a quello richiesto altrettanto idoneo al raggiungimento dello scopo investigativo o probatorio.

Viene qui in essere il principio di proporzione affermato dall’articolo 6 lettera a) della direttiva e definito all’articolo 7 dello schema. Ai fini cioè della minore compressione di diritti e facoltà degli interessati, e dell’indagato in particolare, all’autorità italiana è affidata la valutazione circa la funzionalità della richiesta e la sua eventuale ridondanza rispetto agli effetti perseguiti. In questa prospettiva andrà considerata la gravità dei reati per cui si procede davanti all’autorità di emissione e alla pena prevista, quali parametri di valutazione della congruità della richiesta in relazione al “caso concreto”. Andrà cioè valutata la capacità del mezzo richiesto di raggiungere l’obiettivo prefissato, secondo il criterio per il quale, a parità di efficacia, è da preferire sempre il mezzo che abbia conseguenze meno gravose. La proporzionalità-adeguatezza, impone, di porre in bilanciamento, da un lato, la restrizione imposta al singolo e, dall’altro, il valore del fine perseguito dal pubblico potere nell’esercizio della funzione. In questa valutazione l’interprete sarà necessariamente guidato dalla natura del fatto per cui si procede. Ogni volta che l’atto appaia sproporzionato, nel senso indicato, è data comunicazione onde consentire all’autorità di emissione di valutare se insistere nella richiesta o piuttosto di avanzarne diversa sulla base dell’eventuale prospettazione dell’autorità interna. In questo senso la norma va letta in collegamento con quanto stabilito dal successivo art. 9 circa la possibilità, all’uopo comunicata, di procedere con un atto diverso parimenti idoneo allo scopo e in ipotesi meno invasivo.

L’articolo 8 disciplina espressamente la partecipazione diretta dell’autorità di emissione alla raccolta del dato investigativo o della prova. È consentito allo scopo di costituire una squadra investigativa comune. Se si agisce invece fuori dell’ambito, già regolamentato dal decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 34 la norma demanda all’accordo tra autorità di stabilire le modalità di materiale esecuzione dell’OEI, nel caso è disciplinato lo status e la responsabilità dei funzionari stranieri impiegati in territorio nazionale secondo quanto già previsto dal citato decreto legislativo n.34/2016.     

L’articolo 9 disciplina i casi e le condizioni al ricorrere dei quali l’autorità giudiziaria dispone un atto d’indagine diverso o l’assunzione di un diverso mezzo di prova o di ricerca della prova rispetto a quello indicato dall’autorità dello stato emittente. Il ricorso a soluzioni probatorie alternative è necessario ove l'atto richiesto non sia previsto dalle leggi dello Stato o quando l'atto di indagine o il mezzo di prova o di ricerca della prova non siano consentiti dalla legge in un caso interno analogo (ipotesi che, per alcuni tipi di prova, indicate specificamente al capo II, possono anche condurre al rifiuto della esecuzione). In tali circostanze, l’articolo 9 fa carico all’autorità giudiziaria di verificare se sia possibile ottenere il medesimo risultato attraverso uno strumento probatorio diverso da quello indicato dallo Stato emittente. L’adozione di una via probatoria alternativa è sempre dovuta quando comporti una minore intrusività nella sfera dei diritti individuali.
Prima di dare corso alla soluzione alternativa, rispetto a quella indicata dalla autorità emittente, occorre tuttavia che l’autorità giudiziaria italiana, come detto sopra, informi l'autorità di emissione, per consentirle di ritirare o integrare l'OEI. Lo stesso si richiede nel caso in cui la legge precluda di dare corso all’atto probatorio e non sia possibile escogitare una soluzione alternativa.
Da ultimo, va messo in evidenza che se l’OEI concerne alcuni tipi di prova, l’esecuzione da parte della autorità giudiziaria è dovuta, senza doversi effettuare una verifica su soluzioni diverse da quelle indicate dall’autorità emittente. In sostanza, se, in linea generale, una verifica sulla possibilità di fare ricorso a un atto meno intrusivo, a parità di risultato investigativo o probatorio, è sempre ammessa, per gli ambiti specificamente indicati nel comma 5 dell'articolo 9 l'autorità giudiziaria italiana deve, al contrario, dare seguito all'OEI emesso da altro Stato dell'Unione europea senza operare alcun controllo di proporzionalità: ci troviamo di fronte ad atti investigativi o prove che, in sostanza, devono sempre essere resi disponibili. Va rimarcato che, per questi tipi di atti, l'articolo 11 prevede non si possa opporre il rifiuto in base alla mancanza del requisito della doppia incriminazione.
Il dovere di dar corso all’OEI direttamente e senza controlli sul livello di intrusività opera in diverse ipotesi che riproducono sostanzialmente quanto previsto dalla Direttiva e nelle quali occorre dare corso all’ordine europeo di indagine senza sindacare se siano possibili e preferibili strade alternative sul piano probatorio (fermo restando che si dovrà opporre un rifiuto ove ricorra una delle condizioni di cui all’art. 10).

L’articolo 10 dello schema di decreto di recepimento della direttiva OEI disciplina le clausole di rifiuto, e deve essere letto congiuntamente all’articolo 11, che costituisce una deroga ad una ipotesi di diniego di cooperazione (quella fondata sulla necessità della doppia incriminazione del fatto per cui si procede).
Si è scelto di seguire quasi alla lettera la previsione della direttiva, salvo le modifiche necessarie per rendere la disciplina compatibile con l’ordinamento italiano. L’incompletezza non emendata dell’OEI o le contraddizioni in esso contenute con riguardo all’atto richiesto ne rendono impossibile l’esecuzione e quindi costituiscono motivo di rifiuto (si veda l’articolo 16 § 2 lettera a) della direttiva).

Quanto al riferimento alle immunità (lettera b) dell’articolo 10) il rifiuto consegue all’impossibilità di rimuoverla da parte dell’autorità italiana; la previsione va collegata a quanto stabilito dall’art.9 che prevede: “Se per il compimento dell’atto oggetto dell’ordine di indagine è necessaria autorizzazione a procedere, il procuratore della Repubblica ne fa tempestiva richiesta”. Tale ultima disposizione è coerente con la previsione di cui al § 5 dell’articolo 11 della direttiva che attribuisce all’autorità di esecuzione la richiesta relativa a condizione che la revoca dell’immunità dipenda dallo stesso stato di esecuzione. Da qui il richiamo all’autorizzazione a procedere come disciplinato dal codice di procedura penale (art.343 e 344).

Con riguardo alle “norme sulla determinazione e limitazione della responsabilità penale relative alla libertà di stampa” non si è ritenuto di dare attuazione a quanto stabilito dalla seconda parte della lettera a) del § 1 dell’art.11 della direttiva, mediante un’autonoma previsione nello schema di decreto. Ciò in quanto l’esercizio del diritto di critica nell’ordinamento interno si configura come una scriminante e non è prevista in astratto una limitazione della responsabilità penale che impedisca ex se il riconoscimento. Opereranno in sede di valutazione dei motivi di rifiuto le norme di diritto penale sostanziale interne poste a tutela della libertà di stampa e manifestazione del pensiero, stante anche l’ampiezza della formula di rifiuto dell’art.10 lettera f) dello schema di decreto, dove fosse evidente al momento della ricezione dell’OEI la sussistenza della scriminante in esame.   

La riserva per la sicurezza nazionale è formula ampia idonea a ricomprendere le singole evenienze oggetto di descrizione casistica alla lettera b) dell’articolo 11 della direttiva.  
La lettera d) è idonea a disciplinare i casi di ne bis in idem, regolati nel diritto interno dall’art.649 c.p.p.; la locuzione usata nel testo ricalca quella analoga contenuta nel d.lgs. n.36 del 2016 attuativo della decisione quadro 829/2009.  
Quanto alla lettera f), si rileva che per l’ordinamento interno il fenomeno che un fatto non sia previsto come reato ovvero che non sia superata la soglia prevista per la punibilità è del tutto analogo (si veda la lettera h) dell’articolo 11 della direttiva). La lettera f) dell’art.10 dello schema di decreto accorpa in un’unica previsione le lettere g) e h) dell’articolo 11 della direttiva che danno entrambe luogo a una mancanza di previsione di punibilità. La norma contempla, quindi, quale motivo di rifiuto che «il fatto per il quale è stato emesso l’ordine di indagine non è punito dalla legge italiana come reato, indipendentemente dagli elementi costitutivi o dalla qualificazione giuridica individuati dalla legge dello Stato di emissione, salvo quanto disposto dagli articoli 9 comma 5 e 11».
Sono cioè fatte salve le ipotesi delittuose indicate all’allegato D alla direttiva.

Il rifiuto legato alla mancanza del requisito della doppia incriminazione, non opera mai per le ipotesi criminose espressamente elencate all’art. 11. Quest’ultimo riproduce la lista delle aree penali che, a partire dalla decisione quadro sul mandato di arresto europeo, sono sempre state esentate dalla verifica sulla doppia incriminazione (sempre che il fatto sia punito nello Stato di emissione con una pena non inferiore nel massimo a 3 anni di reclusione o con una misura di sicurezza detentiva). Va evidenziato, inoltre, che il rifiuto per carenza della doppia incriminazione non è invocabile per gli atti probatori di cui all’art. 9 comma 5, vale a dire per quelle ipotesi in cui all’autorità giudiziaria italiana non è consentito il ricorso a un atto probatorio alternativo rispetto a quello indicato dalla autorità dello Stato emittente.

Una speciale ipotesi di deroga alla doppia incriminazione è contemplata al comma 2 dell’art. 10, ove si prevede, in coerenza con le altre fonti in materia di mutuo riconoscimento, che la diversità nella legislazione in ambito tributario, valutario o doganale non possa costituire motivo di rifiuto dell’esecuzione dell’atto.

Con riguardo a fatti commessi anche parzialmente in Italia e che non “costituiscono” reato, tuttavia perseguibili nello Stato di emissione, sul presupposto della sussistenza di giurisdizione extraterritoriale (lettera e) dell’articolo 11 della direttiva, per la quale è evidente l’errore di traduzione in italiano della direttiva, che menziona pacificamente lo Stato di esecuzione e non lo Stato di emissione) si è prescelto di fornire la cooperazione richiesta, e l’ipotesi non è quindi menzionata tra i motivi di rifiuto. La previsione della sussistenza di una giurisdizione extraterritoriale e quindi della verosimile gravità e politicità del reato induce fondatamente a ritenere che nel caso l’assistenza non possa essere rifiutata; si pensi per es. ad atti prodromici o inziali in materia di terrorismo che in ipotesi non siano perseguibili in Italia perché non assurgono alla soglia del tentativo punibile.

La previsione di cui al § 5 dell’articolo 5 della direttiva è trasposta al comma 3 dell’articolo 9 del decreto; l’impossibilità di eseguire l’attività richiesta anche con altro atto ugualmente idoneo allo scopo è prevista come motivo di rifiuto; il motivo interviene tuttavia solo all’esito delle opportune consultazioni tra autorità onde concordare l’eventuale adozione di uno o più atti equipollenti.  

Quanto al § 4 dell’articolo 11 della direttiva si veda la previsione dell’art.6 circa gli obblighi di comunicazione dell’autorità italiana “al fine di rimuovere, ove possibile, il motivo di rifiuto”.
Un’ulteriore ragione di rifiuto concerne il rischio che i diritti fondamentali della persona coinvolta siano posti a repentaglio. La norma alla lettera e) impone all’autorità giudiziaria di verificare che non sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato possa essere sottoposto ad atti che configurano una grave violazione dei princìpi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello Stato, dei diritti fondamentali della persona riconosciuti dall’art. 6 del Trattato sull’Unione europea o dei diritti, delle libertà e dei principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Infine, anche ove sia ravvisabile una causa di rifiuto, è fatto carico all’autorità giudiziaria italiana di avvertire in via preventiva l’autorità dello Stato emittente.
Una previsione assimilabile al rifiuto è predisposta – in coerenza a quanto consentito dalla direttiva – per i casi nei quali l’OEI non sia stato emesso da un’autorità giudiziaria o da esso convalidata, nel caso infatti è previsto che l’OEI sia restituito (art.10 comma 3 dello schema; la previsione discende da quanto stabilito dall’art.1 § 1 della direttiva).

In conformità con l’articolo 13 della direttiva, l’articolo 12 stabilisce che le prove acquisite, così come quelle già in possesso dell’autorità giudiziaria, siano da questa trasferite all’autorità competente dello Stato di emissione «senza ritardo». Non si prevede un termine ma la locuzione «senza ritardo» indica di per sé l’assenza di qualsiasi iato tra acquisizione e trasferimento.
Nel comma 2 si prevede la possibilità che il trasferimento avvenga attraverso consegna immediata alle autorità competenti dello Stato di emissione che partecipino all’esecuzione dell’OEI a norma dell’articolo 8. Il comma 4 contempla poi la possibilità – su esplicita richiesta dell’autorità di emissione, e dopo averla consultata – di trasferire oggetti, documenti e dati pertinenti a un procedimento interno. In questo caso, tuttavia, il trasferimento è già di per sé solo temporaneo, essendo previsto che esso abbia luogo a condizione che tali oggetti, documenti o dati vengano restituiti appena non siano più necessari nello Stato di emissione, oltre che in qualsiasi altro momento od occasione concordati tra l’autorità di emissione e l’autorità giudiziaria.

L’articolo 13, corrispondente all’articolo 14 direttiva, disciplina la materia delle impugnazioni.
Salvo il rispetto dei diritti fondamentali, le ragioni di merito dell’OEI possono essere contestate soltanto davanti all’autorità di emissione (vale a dire, come recita la direttiva, «mediante un’azione introdotta nello Stato di emissione»).
L’ordinamento interno non contempla mezzi di impugnazione diretta degli atti di indagine. Le questioni afferenti alle nullità e inutilizzabilità attengono al merito dell’atto assunto e come tali vanno fatte valere con i mezzi predisposti nell’ordinamento dello Stato di emissione.
Al fine di non sottrarre del tutto a qualsivoglia controllo di legittimità gli atti esecutivi si è ritenuto necessario prevedere che, ove l’atto non sia altrimenti impugnabile contro lo stesso può essere proposta opposizione davanti al giudice.
Ciò nei casi in cui sia stata data comunicazione del decreto di riconoscimento, con riguardo cioè agli atti per i quali l’ordinamento interno prevede sia dato avviso. Il mezzo è a disposizione della persona sottoposta a indagini, dell’imputato e del loro difensore per dedurre la sussistenza di motivi di rifiuto. Si tratta di una garanzia minima, ritenuta tanto più opportuna in quanto non è prevista, di regola (salvo i casi di atto del giudice o che il giudice deve autorizzare), una competenza giurisdizionale circa il vaglio sui requisiti positivi o negativi (l’assenza, appunto, di motivi di rifiuto) del riconoscimento ed esecuzione dell’OEI, né, comunque, altra impugnazione al riguardo. In contrario, quando il giudice è coinvolto, ai sensi dell’art.5, nell’esecuzione dell’atto provvede anche su richiesta delle parti nel corso della camera di consiglio all’annullamento del decreto di riconoscimento se ne difettano presupposti e condizioni.
L’impugnazione non ha effetto sospensivo. Nondimeno, in linea con quanto consente la direttiva (art. 13, § 2), se l’impugnazione è proposta prima del trasferimento dell’atto d’indagine o della prova, il trasferimento può essere sospeso se da esso possa derivare un danno ai soggetti coinvolti dall’atto.
Con riguardo ai sequestri la facoltà di impugnazione con riguardo, va ribadito, ai presupposti del riconoscimento è più ampia. Ciò si spiega in ragione del fatto che all’indagato, come al terzo che vanti diritti sulla cosa oggetto di vincolo, l’ordinamento interno riconosce il diritto al riesame e all’appello, in caso di diniego di restituzione. I provvedimenti relativi sono ricorribili per cassazione. Da qui dunque la scelta di estendere la facoltà di ricorso in sede di legittimità anche avverso l’ordinanza resa all’esito dell’opposizione e ciò al fine di adeguare le modalità previste in tema di impugnazioni dal diritto interno all’atto richiesto dall’estero.
Quando in contrario il sequestro è disposto all’estero su richiesta dell’autorità italiana è fatta salva l’impugnazione mediante riesame avverso l’ordine di indagine, provvedimento esplicito dell'autorità giudiziaria italiana, davanti alla quale va fatta valere ogni contestazione circa la sussistenza delle condizioni legittimanti l'adozione e il mantenimento della misura, secondo gli orientamenti già espressi dalla giurisprudenza nazionale che in tema di richiesta di assistenza giudiziaria all'estero per l'esecuzione di un sequestro probatorio, secondo il vecchio modello rogatoriale, postulava comunque un provvedimento implicito dell’autorità locale. Con lo schema di decreto in esame, in contrario, il provvedimento di sequestro si individua nello stesso ordine di indagine.     
In ogni caso, quando l’impugnazione è stata esperita con successo, l’autorità giudiziaria è tenuta a portare a conoscenza di ciò l’autorità di emissione, affinché questa ne tenga conto nelle proprie valutazioni.

L’articolo 14, che attua senza particolari varianti l’articolo 15 direttiva, autorizza l’autorità giudiziaria a rinviare il riconoscimento o l’esecuzione dell’OEI quando l’uno o l’altra possono interferire con lo svolgimento di un procedimento penale interno. Questa salvaguardia della priorità delle esigenze giudiziarie interne – già ben nota alla tradizionale assistenza giudiziaria – è qui prevista sotto due specie, vale a dire: a) se l’esecuzione dell’OEI può pregiudicare un’indagine o un procedimento penale in corso nello Stato; b) se gli oggetti, i documenti o i dati in questione sono utilizzati nell’ambito di un procedimento penale, fino a quando non siano più necessari a tale scopo. La decisione di rinvio – che indica i motivi e, possibilmente, la durata del rinvio – va portata a conoscenza dell’autorità di emissione. Il tempo indicato in direttiva come “ragionevole” è collegato nello schema di decreto alle necessità della durata dell’indagine preliminare, nei limiti ragionevolmente della “riservatezza”. L’avvenuta discovery, anche anteriore all’avviso di chiusura delle indagini, dovrebbe adeguatamente guidare l’operatore interno a questi fini. Utile in questo senso è lo scambio di informazioni a livello investigativo; in ogni caso, cessato il motivo del rinvio, l’autorità giudiziaria deve disporre l’esecuzione dell’OEI, informandone ancora l’autorità di emissione.

Non è stata data autonoma attuazione dell’art.16 della direttiva in quanto ricognitivo degli obblighi di informazione dell’autorità giudiziaria nei confronti dell’autorità di emissione e disciplinati separatamente laddove previsti per singole attività. Analogamente con riguardo alla “riservatezza” valgono evidentemente le norme poste a tutela del segreto investigativo contemplate dal codice di procedura penale (art.329 c.p.p.).    

Le spese sono regolate in via generale dall’art.15 dello schema di decreto che prevede in caso di spese particolarmente ingenti, conseguenti all’esecuzione di un OEI, il supporto dell’autorità centrale al fine della loro condivisione con l’autorità di emissione, escluso che sussista un autonoma attribuzione in tale materia in capo alla procura investita della richiesta di assistenza.

Il capo II disciplina, sul versante passivo singoli atti di indagine o di acquisizione probatoria oggetto dell’OEI.
Una peculiare attenzione è stata dedicata, in linea con quanto emerge dalla Direttiva, alla scelta di individuare per certi tipi di atti di indagine, come il trasferimento temporaneo di persone detenute e l'audizione mediante videoconferenza o teleconferenza, le necessarie disposizioni supplementari, peraltro, in larga parte fornite dall'OEI.

Premesso che in questi casi, ove una persona debba essere trasferita in un altro Stato membro ai fini di un procedimento penale per comparire dinanzi a un organo giurisdizionale per essere processata, dovrebbe essere emesso un mandato d'arresto europeo (MAE) in conformità alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio (considerando 25). Sotto tale aspetto, la stessa Direttiva indica che, per garantire un uso proporzionato del MAE, l'autorità di emissione dovrebbe esaminare se un OEI costituisca il mezzo efficace e proporzionato. L’autorità di emissione dovrebbe esaminare, in particolare, se l'emissione di un OEI, ai fini dell'audizione di una persona sottoposta a indagini o di un imputato mediante videoconferenza, possa costituire una valida alternativa.
Così, in merito al trasferimento temporaneo nello Stato di emissione di persone detenute l’art.16 stabilisce che quando l’OEI ha per oggetto la comparizione di una persona detenuta nello Stato, ai fini del compimento di un atto che richiede la sua presenza, questa è trasferita temporaneamente nel territorio dello Stato di emissione. L’autorità giudiziaria indica il termine entro il quale la persona deve essere riconsegnata. Il periodo di detenzione all'estero a seguito del trasferimento temporaneo è computato a ogni effetto ai fini della custodia cautelare. Si è inteso così aderire al dettato della Corte costituzionale che ha già dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 33 della legge 16 marzo 2006, n.146 e 722 del codice di procedura penale. Come osservato dalla Corte nella sentenza n.143 del 2008 «l’equivalenza tra custodia all’estero e custodia cautelare in Italia è stata affermata con riferimento all’estradizione, essa, a maggior ragione, deve operare in relazione ad uno strumento − quale il mandato d’arresto europeo – che poggia sul principio dell’immediato e reciproco riconoscimento del provvedimento giurisdizionale. Tale istituto, infatti – a differenza dell’estradizione – non postula alcun rapporto intergovernativo, ma si fonda su rapporti diretti tra le varie autorità giurisdizionali dei Paesi membri, con l’introduzione di un nuovo sistema semplificato di consegna delle persone condannate o sospettate. Ciò rende ancor meno tollerabile, sul piano costituzionale, uno squilibrio delle garanzie in tema di durata della carcerazione preventiva correlato al luogo – interno o esterno, rispetto ai confini nazionali – nel quale la carcerazione stessa è patita. Posto, infatti, che il titolo dell’arresto e della conseguente custodia, nel caso di specie, è unitario; e che il procedimento di consegna non si articola in funzione di un rapporto tra Stati, ma tra autorità giudiziarie: ne deriva che anche la durata della custodia cautelare deve sottostare ad una disciplina del pari unitaria; così da attrarre i “tempi della consegna” all’interno dei “tempi del processo”». In maniera non dissimile la consegna temporanea non può incidere sulla durata della custodia in senso deteriore e il periodo di detenzione trascorso all’estero è quindi computato interamente sia ai fini della durata dei termini di fase che di quelli complessivi della custodia cautelare. Analoga equivalenza è dettata per il soggetto condannato, nel senso che la detenzione temporaneamente patita all’estero è eseguita in funzione dell’espiazione della pena.
Il trasferimento è condizionato all’espresso consenso, sufficientemente informato mediante previa consultazione con il difensore, della persona interessata. Il necessario nulla osta dell’autorità giudiziaria che ha disposto il titolo o che ha la sorveglianza del soggetto detenuto tiene conto dell’età o delle condizioni di salute fisica o mentale della persona da trasferire. Va precisato che il consenso è manifestato mediante dichiarazione raccolta per iscritto, ed è espresso validamente secondo le modalità stabilite dall’ordinamento interno, ivi comprese quelle per le quali, se le condizioni psicofisiche incidono sulla capacità del soggetto, questi sia assistito da un curatore, da un tutore o da amministratore di sostegno (si veda sul punto il § 3 dell’articolo 22 della direttiva).
Il successivo articolo 17 regolamenta la richiesta di trasferimento temporaneo della persona, detenuta nello stesso Stato di emissione, nel territorio nazionale in cui deve essere effettuata attività probatoria o di indagine. Ipotesi diversa quindi da quella già oggetto di regolamentazione convenzionale e che a fini esecutivi contempla l’emissione di un ordine di carcerazione temporaneo da parte del procuratore cui è demandata l’esecuzione nel luogo dove deve essere svolta l’attività investigativa o probatoria richiesta.
L’articolo 18 contiene la disciplina articolata per l’audizione mediante videoconferenza o altra trasmissione audiovisiva che l’autorità giudiziaria dispone, salvo che sia contraria ai principi fondamentali e, nel caso di imputati o indagati, ove manchi il loro consenso. Fra le modalità pratiche, si evidenzia come si sia inteso tutelare la persona attraverso una serie di garanzie: alla necessaria assistenza dell’interprete, si accompagna il fatto che la persona sottoposta alle indagini e l’imputato devono essere assistiti da un difensore presente nel luogo di esecuzione, e che devono essere informati, dall’autorità giudiziaria e da quella di emissione, dei diritti e delle facoltà che sono loro riconosciuti da entrambi gli ordinamenti.
Sono stati, inoltre, disciplinati nel dettaglio gli avvisi e le facoltà delle persone che devono essere sentite, in particolare con riguardo alla facoltà di astensione dal deporre, in sintonia con i principi stabiliti dal codice di rito ed eventualmente dalle disposizioni dell’ordinamento dello Stato di emissione che procede all’audizione. Sono inoltre disciplinate le modalità di esecuzione e di formalizzazione dell’attività.
Le modalità pratiche dell’audizione, nonché le eventuali misure relative alla protezione della persona da ascoltare, sono concordate dall’autorità giudiziaria con l’autorità di emissione; quest’ultima conduce l’audizione, secondo il proprio diritto interno, in presenza dell’autorità nazionale che è assistita se del caso da un interprete. Al termine dell’atto, il processo verbale deve essere trasmesso all’autorità richiedente.
E’ stato infine previsto un richiamo alla disciplina italiana per sanzionare la condotta del soggetto che, sentito con le forme e modalità sopra descritte, rifiuti di testimoniare pur avendone l’obbligo o dichiari il falso.

A sua volta l’articolo 19, richiamando per quanto compatibile la disciplina dell’articolo precedente, prevede la possibilità che la audizione della persona che si trova nel territorio dello Stato che deve essere ascoltata in qualità di testimone o di esperto dalle autorità competenti di altro Stato se la persona non può comparire, o la sua comparizione non è opportuna, possa essere condotta mediante teleconferenza.
Due sono i casi nei quali tale possibilità viene prevista: laddove la persona non possa comparire ovvero laddove la sua comparizione non sia opportuna. E’ lasciato quindi un margine di valutazione all’autorità giudiziaria che procede in ordine alla possibilità di dare luogo alla audizione con tale modalità. Non si può non rilevare, nondimeno, come gli attuali strumenti di comunicazione video rendano improbabile l’utilizzo effettivo di tale istituto.

Secondo l’art. 26 della direttiva l’oggetto dell’OEI, sulla base delle indicazioni (indubbiamente molto ampie), deve essere individuato nei dati relativi a conti “di qualsiasi natura” presso banche o istituti finanziari presenti sul territorio nazionale per i quali la detenzione o il controllo siano riferibili ad una persona fisica o giuridica “oggetto di un procedimento penale”.
La formula è tale per cui la richiesta può essere inoltrata anche nell’ambito di un procedimento relativo a misura di prevenzione ovvero alla responsabilità per enti modulata in termini analoghi a quelli previsti nel sistema nazionale dal d.lgs. n. 231/2001. In relazione ai contenuti sono stati richiamate le indicazioni della direttiva.
La direttiva stabilisce che la richiesta potrà essere rifiutata, oltre che per i motivi di non riconoscimento o di non esecuzione, anche laddove l'esecuzione dell'atto non sia autorizzata in un caso interno analogo.
Quando si tratti di raccogliere tale tipo di informazioni esterne e giacenti presso gli istituti il codice di procedura penale contempla la possibilità di sequestro ovvero di ordinare l’esibizione di tali dati.
L’OEI tuttavia nel caso, anche ai fini della valutazione circa la proporzione, riguardata sul piano interno, dovrà indicare i motivi di rilevanza dell’atto richiesto e le informazioni utili alla identificazione del conto. Si tratta di previsione discendente da quanto stabilito dallo stesso § 5 del citato art.26.
Nello schema di decreto, all’articolo 20, è contestualmente previsto il caso che le informazioni richieste riguardino il controllo attuale e in tempo reale del flusso informatico di dati attinenti al conto (si veda l’art.28 lettera a) della direttiva). In questo caso il procuratore darà esecuzione alla richiesta ove necessario, se cioè ricorrano nel caso concreto comunicazioni tutelate, con le forme stabilite dagli artt.266 e seguenti del codice di procedura penale. In particolare l’art.266 bis c.p.p. prevede la possibilità di intercettare (e quindi si farà applicazione degli articoli 23 e 24 dello schema di decreto) i flussi di comunicazioni relativi a sistemi informatici. Secondo le indicazioni della giurisprudenza interna si tratta di modalità idonea a garantire l’on-line surveillance.
Gli articoli 21 e 22 disciplinano, rispettivamente le operazioni sotto copertura e le “consegne controllate”.
Lo schema di decreto dà attuazione alle rispettive previsioni della direttiva stabilendo che alle condizioni e nei casi già contemplati dalla legislazione vigente, il procuratore della Repubblica possa, su richiesta e previ accordi sulle modalità operative, omettere o ritardare gli atti di arresto o di sequestro. Si tratta di materia regolata, con riguardo a categorie di reati particolarmente gravi dalla legge 16 marzo 2006, n.146, modificata per quanto qui rileva dalla legge 13 agosto 2010, n.136. Quest’ultimo intervento legislativo come noto è stato assunto nell’ambito del contrasto alla criminalità mafiosa e ha abrogato le analoghe disposizioni già contenute nel testo unico in materia di stupefacenti, ambito di elezione delle “consegne controllate”.
La previsione è limitata quindi ai soli casi nei quali l'ordinamento interno già consente le attività investigative in esame. La direttiva prevede che le modalità pratiche dell’atto di indagine sono convenute tra le autorità competenti. Il diritto di azione di direzione e di controllo spetta all’autorità di esecuzione. Si è, inoltre, ritenuto opportuno richiamare espressamente l’ufficio competente a provvedere sulla richiesta. L’individuazione del procuratore della Repubblica quale soggetto destinato al riconoscimento dell’OEI non incide sulle modalità pratiche di esecuzione degli atti in questione affidati alle singole autorità di polizia.  
L’articolo 21 disciplina le “operazioni sotto copertura”, termini corrispondenti a quelli utilizzati nel diritto interno (citata legge 146/2006) e preferiti a “operazioni di infiltrazione”.

Alla categoria degli atti di indagine in esame appartengono quelle tecniche di investigazione indirizzate all'acquisizione di elementi di prova raccolti nel momento in cui l'attività criminosa è in corso di esecuzione avvalendosi di un agente infiltrato.
Ciò premesso e considerata l’estrema delicatezza della materia trattata che giustifica una particolare attenzione nel richiamare le norme di diritto interno ed il ruolo di autorizzazione e controllo continuo da parte dell’autorità giudiziaria, è espressamente previsto che trova nel caso esclusiva applicazione la normativa interna (art.4 comma 1). Per sottolineare l'importanza della richiesta fra i requisiti della medesima, sono stati indicati esplicitamente i motivi di rilevanza la cui sussistenza legittima l'autorità straniera a emettere l'ordine europeo di indagine.
Il riconoscimento dell’attività richiesta dovrà avvenire per i soli casi contemplati dall’art. 9 della legge 146 citata.
Il capo III del titolo II del decreto contiene la disciplina delle intercettazioni di telecomunicazioni. Trattandosi di un settore assai delicato si ritiene utile in sede di Relazione fornire preliminarmente alcune precisazioni ed un inquadramento della tematica in questione.
Si tratta di una disciplina che era stata già prevista dalla convenzione di Bruxelles del 2000 e che tuttavia deve essere declinata tenendo conto di un quadro tecnologico radicalmente mutato negli ultimi 15 anni. Non solo: un quadro destinato a mantenere, più di altri, un coefficiente di innovazione (e di consequenziali potenziali sacche di obsolescenza) che evidenzia la necessità di non parametrare le norme di attuazione a specifiche tecniche, apparendo al riguardo di gran lunga preferibile una puntualizzazione in termini giuridici generali.
La direttiva 2014/41/UE, agli artt. 30 e 31, riprende la distinzione della convenzione del 2000 fondata sulla necessità o meno che si renda necessaria – ai fini di eseguire l’attività di intercettazione di telecomunicazioni - l'assistenza tecnica di un altro Stato membro, indipendentemente dal luogo in cui si trovi la persona da intercettare, senza tuttavia rimarcarne la rilevanza nei termini espressi dalla convenzione del 2000. Non contiene viceversa nelle sue premesse, una dettagliata “specifica” tecnica quale quella presente nella “relazione esplicativa” sulla convenzione del 29 maggio 2000 relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea.
Vale la pena di riprendere tali indicazioni, per capire come il quadro sia cambiato.
La relazione del 2000 parte dal presupposto che uno Stato possieda o meno l’elemento tecnico decisivo per procedere ad intercettazione, ossia una “stazione di ingresso” e che quindi potrebbe anche non essere in grado tecnicamente di procedere direttamente all’intercettazione delle telecomunicazioni effettuate o ricevute dal proprio territorio.
In caso di non disponibilità di una “stazione di ingresso”, l’alternativa ipotizzata era:

• la richiesta di assistenza ad altro Stato dotato di idonea stazione;
• la procedura del cd “telecomando” (Tale «telecomando» consente a un paese di trasmette a distanza un ordine di intercettazione su una stazione d’ingresso situata al di fuori del suo territorio.) Una procedura che avrebbe potuto essere affidata alla (o alle) società («fornitori di servizi» nella convenzione) distributrice, nei vari territori nazionali, del servizio di telecomunicazioni satellitare, con l’obbligo per la stessa di eseguire gli ordini di intercettazione legalmente richiesti dalle autorità competenti.

A distanza di quindici anni l’evoluzione tecnologica è tale per cui il quadro generale è profondamente diverso, anche se a tutt’oggi esistono ancora Stati che potrebbero presentare criticità in relazione alla disponibilità di “stazioni di ingresso”.
Prima di esaminare nel dettaglio le “risposte” elaborate, è opportuno descrivere lo “stato dell’arte” sul tema, alla luce delle indicazioni della giurisprudenza e della dottrina.  Solo dopo avere chiarito tali aspetti, ha, in effetti, un senso verificare la correttezza e completezza delle soluzioni adottate, considerando le possibilità “logiche” che si presentano all’interprete (escludendo, ovviamente, il caso di intercettazioni in Italia tra utenze italiane, che non interessa in questa sede).
La chiave di lettura del problema deve essere attualmente individuata nel fatto che il gestore nazionale di riferimento per le utenze interessate (da utilizzare quale “stazione di ingresso”) abbia efficaci accordi di roaming con altri gestori esteri.
Proprio per non vincolare la disciplina a elementi potenzialmente e rapidamente “superati” sul piano tecnico, si è deciso di non includere nello schema di decreto legislativo definizioni che - in effetti – non sono contemplate neppure dal testo della direttiva.
E’ tuttavia opportuno, nella presente sede illustrativa, precisare che per “indirizzo di comunicazione utilizzato sul territorio italiano” deve intendersi un’identità tecnica di rete in grado di fruire dei servizi di comunicazione elettronica erogati dalla rete pubblica di comunicazioni o da risorse di connettività allocate in Italia; in particolare poi per “assistenza tecnica richiesta per effettuare l’intercettazione delle competenti autorità nazionali” deve intendersi la richiesta finalizzata ad assicurare la prestazione di intercettazione, secondo le modalità definite dall’Autorità procedente, da effettuarsi su identità tecniche di rete che fanno accesso a reti di telecomunicazioni di gestori riferibili ad un altro Stato.
In sostanza, non può essere ravvisata la necessità di “assistenza tecnica richiesta per effettuare l’intercettazione delle competenti autorità nazionali” nel caso in cui l’utenza mobile oggetto dell’intercettazione sia riferibile ad un gestore telefonico che abbia stipulato accordi di roaming tali da assicurare in automatico il trasferimento delle comunicazioni sul territorio dello Stato nel quale l’atto deve essere eseguito.

In sintesi, si deve rilevare:

1.  l’insussistenza di problemi a livello esecutivo per un’utenza che fruisca della connettività diretta assicurata da un gestore italiano.
2. nel caso di utenza di un gestore italiano utilizzata ad es. in un altro Paese, all’atto della chiamata il cellulare si connette alla stazione radio base più vicina (e quindi sita nel territorio estero). Il sistema della stazione riconosce il numero telefonico (caratterizzato dal prefisso +39) ed il numero IMSI che caratterizzano la chiamata; attraverso i meccanismi automatici di roaming tali dati vengono “dirottati” sul sistema nazionale.
3. nel caso di utenza di gestore estero che “si connette” una stazione radio base in Italia, non sussistono del pari problemi di esecuzione, in quanto la trasmissione dei dati avviene, almeno in parte, in Italia.  
4. nel caso di utenza di gestore estero con chiamata che avviene all’estero ed è destinata all’estero, non sussiste in termini generali la possibilità tecnica di dare corso ad una intercettazione su comunicazione “collocata” almeno in parte sulla rete italiana.

Nei casi 1, 2, 3 non si presenta la necessità di avvalersi della collaborazione “tecnica” di un altro Stato; nel caso 4 non si tratterebbe tanto di una necessità di avvalersi tecnicamente, quanto di procedere con richiesta di assistenza internazionale (di carattere generale o nell’ambito di una convenzione).
Sul piano tecnico si rileva infine che l’esecuzione tecnica delle intercettazioni telefoniche e/o dati dovrebbe avvenire in conformità agli standard di prestazione individuati dall’European Telecommunication Standard Institute (ETSI). In questo senso il considerando 33 della direttiva 2104 prevede:
“Gli Stati membri dovrebbero tener conto dell'importanza di provvedere affinché possa essere fornita un'adeguata assistenza tecnica da parte di fornitori che gestiscono reti e servizi di telecomunicazioni pubblici nel territorio dello Stato membro interessato, al fine di facilitare la cooperazione in base al presente strumento in relazione all'intercettazione legale di telecomunicazioni.”
Le disposizioni in tema di intercettazioni ed acquisizione dei dati esterni relativi al traffico comunicativo sviluppato.
Anche la disciplina sulle intercettazioni è stata articolata su quattro distinte ipotesi: due per la procedura passiva (articoli 23 e 24), a seconda che sia necessaria l’assistenza tecnica dello Stato o che debba procedersi solo alla notifica della attività imminente o in corso; due per la procedura attiva (articoli 43 e 44) ugualmente distinte (assistenza o mera notifica) sulla base della necessità o meno della collaborazione tecnica dello Stato membro richiesto. Accedono alle rispettive discipline due distinte regolamentazioni (articoli 25 e 45) per il caso in cui sia necessario richiedere i dati esterni relativi al traffico telefonico (cd. tabulati), acquisibili sulla base di un ordine di esibizione di dati documentali.
Presupposto comune a tutte è che l’attività di intercettazione sia già stata autorizzata dall’autorità giudiziaria competente dello Stato membro richiedente.
L’articolo 23 è rubricato “Intercettazione di telecomunicazioni con l'assistenza tecnica della autorità giudiziaria italiana”.

Alla richiesta di assistenza tecnica proveniente dall’autorità giudiziaria dello Stato membro dell’Unione corrisponde il riconoscimento, previo vaglio di ammissibilità, secondo le disposizioni del diritto interno (accanto agli articoli 266 e ss. c.p.p., l’ordinamento contempla modalità di autorizzazione delle operazioni su presupposti meno penetranti in caso di criminalità organizzata sia mafiosa che terroristica)  del procuratore del capoluogo di distretto. Si è per tal via evitato di derogare alla disciplina delle attribuzioni stabilita in termini generali dall’art. 4, con una valutazione legata sia alla presumibile delicatezza della richiesta, in relazione alle tipologie di reato in fase di accertamento, sia alla necessità di coordinamento con indagini in corso sul territorio nazionale, quantomeno a livello distrettuale, e di garantire una risposta tempestiva.

Una volta riconosciuto l’ordine di indagine contenente la richiesta di intercettazione, il procuratore verifica puntualmente che siano indicati gli elementi formali e tecnici necessari allo svolgimento delle operazioni, ivi comprese la durata prevista delle operazioni ed i motivi che rendono necessaria l’attività richiesta. Indi l’ordine riconosciuto è trasmesso al giudice per le indagini preliminari per l’esecuzione (che presuppone ulteriore vaglio). Il GIP rifiuterà l’esecuzione, oltre che per i motivi già indicati in termini generali all’articolo 10, anche se ritiene (diversamente da quanto delibato dal procuratore) che non sussistano le condizioni “interne” di cui all’articolo 266 del codice di procedura penale o delle altre norme dell’ordinamento (art.13 del d.l. 13 maggio 1991, n.152). Il rifiuto sarà quindi comunicato dal procuratore della Repubblica all’autorità di emissione, che potrà perfezionare la richiesta con ulteriori elementi di conoscenza e descrizione.
Sono previste due distinte modalità di esecuzione dell’ordine di intercettazione, a seconda che le autorità interessate dal dialogo di natura investigativa o probatoria si accordino:

1. per la trasmissione diretta ed immediata dei flussi comunicativi, nel qual caso alle operazioni di intercettazione provvederà anche sotto il profilo esecutivo l’autorità richiedente;
2. per la intercettazione, registrazione e successiva trasmissione dei dati raccolti, nel qual caso alle operazioni tecniche provvederà, sotto il profilo esecutivo, l’autorità dello Stato richiesto.

La differente modalità esecutiva non determina tuttavia, coerentemente con le indicazioni della direttiva, divergenza di protocolli decisionali nel vaglio di ammissibilità. In entrambi i casi, nella richiesta o durante l’esecuzione, l’autorità di emissione potrà altresì richiedere, se ne ha particolare motivo, una trascrizione, una decodificazione o una decrittazione della registrazione, fatto salvo l’accordo con l’autorità di esecuzione.

In concreto: non è pensabile, a fronte del testo della direttiva che non contempla alcuna verifica in tema di “indizi” (né gravi, né sufficienti) imporre alle autorità straniere di avventurarsi in valutazioni calibrate sulle forme tipiche del sistema italiano e verosimilmente estranee alle abitudini ed alla cultura dello Stato richiedente; chiedendo al contrario di precisare “i motivi che rendono necessaria l’attività richiesta” si pone il giudice nazionale nella sostanziale condizione di riproporre schemi di valutazione molto vicini a quelli che normalmente applica nei casi interni analoghi, senza tuttavia essere vincolato alle formule di rito.

Ed invero, non fosse altro che per una questione di tempi, non è pensabile che l’a.g. italiana possa e debba esaminare integralmente e direttamente gli elementi in fatto posti a fondamento delle richieste. Del resto si tratta pur sempre di dare esecuzione ad un provvedimento già emesso dalla competente autorità giudiziaria dello Stato richiedente. Il sistema della direttiva non può che fondarsi infatti su un atto di reciproca fiducia da parte degli Stati, il che consente al giudice italiano di fondare il proprio giudizio su di un quadro “attestato” dall’autorità richiedente.

Ad analoghe conclusioni si deve giungere relativamente al secondo aspetto, ossia la richiesta di “indicare i motivi che rendono necessaria l’attività richiesta”, formula ben più pregnante e sintonica al sistema nazionale dei generici “motivi di utilità” indicati dalla direttiva e nondimeno non rapportata espressamente ai parametri di cui all’articolo 267 c.p.p.
Veicolo della richiesta e della sua esecuzione è l’ufficio di Procura distrettuale; si è eletta questa via nell’intendimento di riproporre la dialettica procedimentale del sistema italiano, che vede la richiesta di intercettazione come atto del quale il p.m. prima formula la richiesta e che quindi, in caso di accoglimento, ne cura in seguito l’esecuzione. Non solo, posto che il destinatario dell’OEI è il procuratore distrettuale, ex art. 4 del presente decreto, è sembrato del tutto inopportuno individuare nel caso de quo una diversa competenza.

Peraltro, è evidente come il procuratore distrettuale non può essere considerato un mero tramite tra l’autorità di emissione ed il G.i.p. in quanto è al primo che spetta il vaglio di ammissibilità della richiesta; la richiesta al G.i.p. è infatti formulata dopo il riconoscimento.

A sua volta il G.i.p. non potrà autorizzare l’intercettazione qualora questa non sia ammessa in un caso interno analogo (sulla base pertanto della qualificazione giuridica del fatto) e potrà subordinare la propria decisione di dare corso alla richiesta alle condizioni applicabili in un caso interno analogo.

La disciplina della direttiva è stata poi integrata con l’ipotesi, già contemplata dalla normativa nazionale, di “censura” disciplinata dall’art. 270-bis del codice di rito laddove sia richiesta l’intercettazione o siano comunque intercettate comunicazioni di servizio di appartenenti al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza e ai servizi di informazione per la sicurezza.
Infine, con riguardo ai costi per lo svolgimento dell’attività sono state riprese integralmente le indicazioni della direttiva; gli stessi devono pertanto essere sostenuti dall’autorità giudiziaria di esecuzione, ad eccezione dei costi legati alla trascrizione, alla decodificazione e alla decrittazione delle comunicazioni intercettate, che sono a carico dello Stato richiedente.

L’articolo 24 (rubricato “Notifica all’autorità giudiziaria italiana nel caso di persona soggetta a intercettazione nel territorio dello Stato”) ha fornito attuazione all’art. 31 della direttiva.
Una disciplina applicabile laddove sia stata disposta l’intercettazione di apparecchio o sistema informatico o telematico in uso a soggetto che si trovi nel territorio dello Stato e non sia richiesta l’assistenza tecnica dell’autorità nazionale.
Ciò che distingue l’ipotesi “leggera” della notifica da quella della necessaria assistenza, disciplinata dall’articolo 23 del decreto in commento, è che il procuratore del distretto in questo caso funge da punto di contatto e si limita a trasmettere la notifica al G.i.p. che procede ad un vaglio solo formale di riscontro della ricorrenza di un titolo di reato che, nell’ordinamento interno, consente l’accesso al mezzo di ricerca della prova. Ove la verifica abbia esito negativo il G.i.p. ordina l’immediata cessazione delle operazioni. Di tale provvedimento il procuratore del distretto informa, entro novantasei ore, l’autorità richiedente.

Si prevede inoltre che ove sia ordinata la cessazione delle operazioni, l’autorità nazionale è tenuta a comunicare che i risultati nelle more ottenuti dall’attività di ascolto, non possano essere utilizzati “a fini di prova”. Si tratta di dare attuazione alla previsione di cui alla lettera b) del § 3 dell’articolo 31 della direttiva. Un simile limite di utilizzazione è destinato ad operare quando l’intercettazione sia stata disposta per reati per i quali l’ordinamento interno non lo prevede. Come chiarito lo spettro delle ipotesi in cui è data assistenza è quanto mai ampio; ai fini della cooperazione non si richiede il rispetto delle ulteriori condizioni legittimanti l’ascolto (gravità indiziaria, indispensabilità dello strumento invasivo ecc.) senza quindi che residui spazio per stabilire forme di utilizzabilità parziale. L’autorità italiana è tenuta quindi sul punto a comunicare che, alle condizioni stabilite dal diritto interno, del materiale raccolto non può utilmente farsi uso probatorio, perché le intercettazioni non sono ammesse, l’autorità di emissione può fare del medesimo materiale uso diverso a fini investigativi (per es. se i risultati contengono notizia di reato) o preventivi.

Conclusivamente, il dato di novità che merita di essere evidenziato è che, per effetto del recepimento della direttiva 2014/41/UE, si impone l’obbligo di informazione all’a.g. dello Stato membro ove l’utenza è utilizzata tutte le volte che l’autorità inquirente abbia notizia che l’apparecchio o la persona oggetto di controllo si trovino nel territorio di altro Stato dell’Unione.
Per quanto, infatti, alla luce delle moderne tecnologie l’ascolto all’estero sia reso del tutto agevole, in ragione del transito dei dati relativi sulla base di diffusi accordi di roaming tra operatori, e non sia quindi necessaria l’assistenza tecnica dello Stato estero, la direttiva impone che sia data comunicazione, quanto più immediata, da parte di chi procede tutte le volte che “l’utenza della persona specificata nell’ordine di intercettazione è utilizzata nel territorio di un altro Stato membro”.

Tali obblighi di informazione sono preventivi se già al momento in cui l’intercettazione è disposta “è noto che la persona sottoposta a intercettazione si trova nel territorio dello Stato membro informato” ed è comunque immediata se nel corso delle operazioni si abbia notizia di ciò.

Tali obblighi di informazione prescindono dalla titolarità dell’utenza e devono essere adempiuti ogni volta che l’utenza anche mobile non si trovi nel territorio dello Stato “che effettua l’intercettazione”.

Ciò importa conseguenze assai rilevanti dal momento che lo Stato informato può esigere che l’intercettazione non sia effettuata o sia conclusa qualora sia considerata contraria al diritto interno.
Del materiale raccolto infatti potrà farsi uso alle condizioni specificate dallo stesso Stato informato che tuttavia potrà esigere anche che esso non sia utilizzato.

Riguardato sotto il profilo interno le condizioni perché possano essere consentite attività di intercettazione disposte da altro Stato membro collegate alla presenza anche temporanea di un’utenza sul territorio dello Stato sono quelle stabilite dall’articolo 266 del codice di procedura penale e dalle altre norme che autorizzano consimili attività, con riguardo cioè al catalogo di reati ivi contemplato.
L’autorità giudiziaria nazionale per altro verso avrà l’obbligo di adempiere agli obblighi di informazione, alle medesime condizioni.

Con l’articolo 32 dedicato ai provvedimenti provvisori la direttiva prevede la possibilità di richiedere l’emissione di un OEI avente ad oggetto un provvedimento di sequestro finalizzato ad impedire provvisoriamente la distruzione, la trasformazione, la rimozione, il trasferimento o l'alienazione di elementi che possono essere usati come prove.
L’esigenza di provvedere celermente e di facilitare - per l’autorità di emissione - l’ufficio destinatario della richiesta ha portato a individuare l’autorità di esecuzione sulla base di un criterio geografico di prossimità, nel luogo cioè ove si trova la cosa da sequestrare (vedi art.26 dello schema di decreto).
Così come precisato dalla direttiva, particolare attenzione è stata data ai tempi e modalità di esecuzione del provvedimento. Provvedimento che dovrà essere emesso non appena possibile e, se fattibile, entro 24 ore dalla ricezione dell'OEI. E’ stata infine disciplinata la revoca del provvedimento provvisorio, che deve essere comunque essere notificata immediatamente all’autorità richiedente.

Alla procedura attiva sono dedicate norme relative all’emissione dell’ordine di indagine, che ne disciplinano quindi l’ambito, il contenuto, le modalità di partecipazione dell’autorità di emissione alla sua esecuzione, le modalità di trasmissione. Sono disciplinate inoltre le facoltà di emettere un ordine di indagine su richiesta della difesa nonché le indicazioni obbligatorie ai fini della esecuzione che garantiscano l’utilità probatoria dell’ordine e gli avvisi ai difensori dell’avvenuta esecuzione    

L’articolo 27 individua l’autorità giudiziaria legittimata ad emettere l’OEI in base alla fase in cui si trova il procedimento al momento dell’emissione dell'ordine e più precisamente con riguardo all’atto o agli atti da compiere. Si stabilisce così che nella fase delle indagini preliminari, qualora venga chiesto il compimento di attività di indagine, l’OEI venga emesso dal pubblico ministero titolare delle stesse.

Parimenti, dopo l’esercizio dell’azione penale sarà il giudice che procede a provvedere alla relativa emissione ovvero il giudice dell’udienza preliminare. Analogo potere è attribuito al tribunale nel procedimento per l’applicazione di misura di prevenzione. Se la natura giurisdizionale di siffatto procedimento appare ormai indiscutibile, nondimeno la precisazione è sembrata utile al fine di evitare incertezze riservando espressamente siffatta possibilità all’autorità giudiziaria.
Non si è inteso positivizzare con riguardo alle richieste di giudici e pubblici ministeri in fase attiva il principio di proporzione dal momento che l’ordinamento interno disciplina atti di indagine tipici per i quali rispetto al singolo scopo investigativo la proporzione è presunta per legge. L’art. 326 del codice di procedura penale stabilisce, infatti, che il pubblico ministero svolge le indagini “necessarie” per le determinazioni inerenti l’esercizio dell’azione penale. Le norme in materia di prova rinviano ai concetti di irrilevanza e superfluità della prova. Vale a dire cioè che il principio di proporzione è immanente al sistema interno relativo ai mezzi di prova e di ricerca della prova, calibrato anche in relazione alla gravità dei reati per cui si procede (si pensi significativamente alla materia delle intercettazioni).

In maniera tendenzialmente speculare rispetto alla procedura passiva sono stabilite le condizioni per l’emissione dell’ordine, in sintonia con quanto disposto dalla direttiva si stabilisce che l’OEI non può essere emesso per atti che non potrebbero essere compiuti in un caso interno analogo: l’ordine è emesso per il compimento di un atto o l’assunzione di una prova alle condizioni stabilite dalla legge italiana, così scongiurando ogni pericolo che si vogliano aggirare tramite l’OEI limiti o vincoli posti dal diritto interno.

Come rilevato sopra l’articolo 28 è dedicato all’impugnazione dei provvedimenti di sequestro, quando il sequestro è disposto all’estero su richiesta dell’autorità italiana è fatta salva l’impugnazione mediante riesame avverso l’ordine di indagine, provvedimento esplicito dell'autorità giudiziaria italiana, davanti alla quale va fatta valere ogni contestazione circa la sussistenza delle condizioni legittimanti l'adozione e il mantenimento della misura, secondo gli orientamenti già espressi dalla giurisprudenza nazionale che in tema di richiesta di assistenza giudiziaria all'estero per l'esecuzione di un sequestro probatorio, secondo il vecchio modello rogatoriale, postulava comunque un provvedimento implicito dell’autorità locale. Con lo schema di decreto in esame, in contrario, il provvedimento di sequestro si individua nello stesso ordine di indagine.     

L’articolo 29 regola la partecipazione dell’autorità giudiziaria nazionale all’esecuzione dell’OEI ed è normalmente affidata all’accordo salvo si intenda costituire una squadra investigativa comune. Si applicano, in tal caso, le disposizioni del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 34.

La norma contiene un rinvio al decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 34 che disciplina la responsabilità per i danni dei funzionari nel caso di partecipazione diretta all’estero, anche senza che si stata costituita una squadra investigativa comune.

Per quel che attiene poi alla trasmissione (art.32) giova qui sottolineare come si sia scelta la trasmissione diretta tout court tra le autorità giudiziarie interessate sia sotto il profilo della trasmissione dell’ordine, sia per eventuali ulteriori comunicazioni. Sebbene l’art. 7 § 3 della direttiva avrebbe consentito la trasmissione e la ricezione amministrativa tramite un’autorità centrale, pure si è preferito evitare di aggravare la procedura, consentendo tuttavia che possa essere richiesto l’ausilio del Ministero “se necessario”, in caso cioè di difficoltà nelle comunicazioni con l’autorità di esecuzione o quando insorgano questioni sulla provenienza e autenticità dell’atto, conformemente a quanto stabilito dalla direttiva.  

L’articolo 34 stabilisce le modalità di trasmissione in caso di collegamento tra ordini di indagine che integrino cioè una richiesta investigativa precedente o completino l’assunzione di una prova già richiesta.

Con le modalità e nei casi stabiliti dal codice di procedura penale è dato avviso alle parti del deposito della documentazione relativa all’esecuzione dell’atto richiesto. L’articolo 35 regola cioè i diritti connessi alla conoscibilità degli esiti dell’attività d’indagine svolta o d’acquisizione probatoria assunta nello Stato di esecuzione. La norma prevede infatti che la documentazione ricevuta dall’autorità giudiziaria in relazione all’esecuzione di un OEI sia messa a disposizione del difensore e delle altre parti che hanno diritto di esaminarla ed estrarne copia, mediante deposito e conseguente avviso, nei tempi e modi già stabiliti dall’ordinamento interno.

Il § 3 dell’art. 1 della direttiva dispone che l’emissione di un OEI può essere richiesta da una persona sottoposta ad indagini o da un imputato, ovvero da un avvocato che agisce per conto di questi ultimi, nel quadro dei diritti della difesa applicabili conformemente al diritto e alla procedura penale nazionale.

Si è inteso dare attuazione a questa norma con un’apposita disciplina dell’ordine di indagine emesso su richiesta della difesa contenuta nell’art. 31 dello schema di decreto legislativo.
L’articolo prevede che il difensore della persona sottoposta alle indagini, dell’imputato, della persona per la quale è proposta l’applicazione di una misura di prevenzione può chiedere all’autorità giudiziaria che procede l’emissione di un ordine europeo d’indagine.

La direttiva non estende il diritto anche alla persona offesa e alle altre parti private.

La richiesta andrà rivolta all’autorità giudiziaria che procede e dovrà contenere, a pena di inammissibilità, non solo l’indicazione dell’atto che si intende assumere all’estero ma anche i motivi che ne giustificano l’assunzione. In caso di rigetto il pubblico ministero provvede con decreto motivato, il giudice con ordinanza resa evidentemente in contraddittorio. L’articolo si inserisce nell’ambito delle attribuzioni difensive giacché l’ordinamento riconosce che la difesa possa avanzare richieste istruttorie all’autorità giudiziaria anche nella fase delle indagini preliminari.

Peraltro, la direttiva non consente di prevedere – né avrebbe potuto essere diversamente – che il difensore dell’indagato/imputato possa richiedere direttamente all’autorità giudiziaria di altro Stato membro l’esecuzione di un atto d’indagine. Si è quindi cercato, nei limiti imposti dalla Direttiva e nel rispetto delle norme degli altri Stati di dare le più ampie facoltà alla difesa. Trattandosi di materia esulante dalla disciplina di cui alla direttiva, non sono regolamentate le attività difensive disciplinate dal titolo VI bis del libro V del codice di procedura penale, ritenendosi oltretutto che i difensori, gli investigatori privati ed i consulenti tecnici possano recarsi all’estero per conferire con persone residenti o dimoranti in altro Stato e in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa, per ivi svolgere con le stesse colloqui non documentati (ex art. 391 bis c. 1° c.p.p.) senza dover richiedere l’emissione di un OEI. Per le medesime ragioni, si è ritenuto non necessario disciplinare la richiesta di emissione di un OEI per autorizzare la difesa dell’indagato ad invitare le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa residenti o dimoranti all’estero, a venire nel territorio dello Stato italiano per rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall’art.391 ter c.p.p. o a trasmettere una dichiarazione scritta, con firma autenticata da un pubblico ufficiale dello Stato estero.

In via generale è stabilito dall’articolo 33 – sia dunque che l’ordine sia emesso su richiesta o per iniziativa dell’autorità giudiziaria – che le modalità di svolgimento dell’atto siano concordate con l’autorità di esecuzione e che siano indicati espressamente i diritti e le facoltà riconosciute alla difesa. La direttiva prevede infatti che l’autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione si attenga alle formalità ed alle procedure espressamente indicate dall’autorità di emissione sempre che non siano in conflitto con i principi fondamentali del diritto dello Stato di esecuzione (art.9 § 2). In particolare, la norma risponde alle esigenze di tutela dei diritti della difesa nelle ipotesi in cui sia necessario assumere, per es., dichiarazioni da persone residenti o dimoranti all’estero, ovvero altri mezzi di prova; la specificazione appare di sicura utilità anche considerato quanto l’art. 431 c.p.p. stabilisce alla lett. f).

Al riguardo l’articolo 36 contiene disposizioni sulla utilizzabilità degli atti compiuti e delle prove assunte all’estero. La scelta di non novellare il codice di procedura penale impone che sia data regolamentazione alla destinazione degli atti raccolti all’estero mediante ordine di indagine, nozione estranea al codice di rito che contempla solo le rogatorie internazionali espressamente menzionate dall’art.431 c.p.p. Per fornire dunque disciplina equiparabile si stabilisce che «sono raccolti nel fascicolo per il dibattimento di cui all’articolo 431 del codice di procedura penale: a) i documenti acquisiti all’estero mediante ordine di indagine e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità; b) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera a), assunti all’estero a seguito di ordine di indagine ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana».

Gli atti garantiti e gli atti irripetibili raccolti attraverso il nuovo strumento di cooperazione contribuiscono quindi a formare il fascicolo per il dibattimento, non diversamente da quelli raccolti mediante il vecchio sistema della rogatoria internazionale.
Quanto alla prova dichiarativa raccolta mediante ordine di indagine nella fase delle indagini essa è sottoposta al medesimo regime di lettura stabilito dall’art. 512 bis c.p.p. per la prova raccolta mediante rogatoria. Il riferimento agli atti non indicati ciati dall’art. 431 c.p.p. è volto a chiarire che il regime di cui all’art. 512-bis c.p.p. riguarda le informazioni raccolte dal pubblico ministero in corso di indagine o dal Giudice dell’udienza preliminare ai sensi dell’art. 422c.p.p., non anche ovviamente gli atti assunti in incidente probatorio che sono in contrario raccolti nel fascicolo del dibattimento anche quando assunti mediante ordine di indagine (lettera b) del comma 1 del medesimo art.36 in esame).

Il Capo II del titolo III reca Disposizioni specifiche per determinati atti di indagine e contiene una serie di istituti speculari, sul versante attivo, rispetto a quelli del Titolo II.

L’articolo 37 disciplina in maniera tendenzialmente analoga quanto previsto dal corrispondente articolo della procedura passiva in punto di trasferimento temporaneo. Si stabilisce così che l’autorità giudiziaria può emettere un OEI per ottenere la comparizione di una persona detenuta in un altro Stato membro ai fini del compimento di un atto per il quale si renda necessaria la sua presenza. Ai fini di consentire la temporanea permanenza in Italia all’interno di un istituto penitenziario ove manchi il pubblico ministero emetterà ordine di carcerazione e assicurerà che sia stato prestato il consenso al trasferimento, in sede di accordo sulle modalità del trasferimento, sulla sua durata, sui dettagli della sua detenzione.

L’articolo 38 disciplina il trasferimento di un soggetto, detenuto nello Stato, verso lo Stato di esecuzione sempre ovviamente al fine del compimento di un atto di indagine. Il consenso dell’interessato è raccolto con le medesime modalità stabilite dall’art.16 e analogamente il rinvio a tale norma è volto a regolamentare anche gli effetti dell’eventuale custodia patita all’estero.

L’articolo 39 disciplina l’audizione a distanza dell’indagato, dell’imputato, del testimone o del perito. Perché possa essere emesso ordine di indagine funzionale alla videoconferenza è necessario che la persona da ascoltare risieda o dimori all’estero o che motivi particolari di opportunità o impossibilità non ne suggeriscano l’audizione diretta. In questo senso lo stato di detenzione all’estero è ritenuto in sé tale da autorizzare la richiesta, negli altri casi dovranno ricorrere giustificati motivi tali da far escludere la comparizione davanti all’autorità in territorio nazionale. Per l’audizione di un indagato o di un imputato è necessario il consenso degli interessati.
Si è inoltre stabilito, ove in un caso specifico, l’autorità di esecuzione non abbia a disposizione i mezzi tecnici per procedervi, che questi vengano messi a disposizione dalla nostra autorità giudiziaria.
Non è regolata la conferenza telefonica prevista in direttiva esclusivamente con riferimento a testimoni e periti in quanto si tratta di modalità di assunzione della prova non contemplata dall’ordinamento interno.

L’articolo 40 disciplina le concrete modalità applicative per avanzare una richiesta di acquisizione di informazioni presso banche e istituti finanziari all’estero. Oltre i requisiti indicati in generale dall’art.30 l’ordine dovrà motivare la rilevanza dell’atto e contenere le informazioni atte a identificare la banca o l’istituto interessato. Quando l’ordine sia funzionale all’acquisizione di dati in tempo reale, come visto secondo l’ordinamento interno, si è di fronte eventualmente ad un’attività di intercettazione regolata dall’art.266 bis c.p.p. e come tale dunque l’ordine di indagine è regolato dai successivi articoli 43 e 44.

Le attività sotto copertura e le richieste di ritardare atti di arresto o sequestro all’estero, di cui agli artt. 41 e 42, sono ammesse nei soli casi stabiliti dalla più volte citata legge n.146 del 2006 e le modalità di esecuzione sono affidate alla diretta corrispondenza tra autorità interessate. Resta ovviamente fermo che secondo la direttiva tali attività sono svolte sotto la vigilanza dell’autorità di esecuzione alle condizioni da esso stabilite e nel rispetto della legge del luogo di esecuzione, anche con riguardo all’eventuale status riconosciuto a chi partecipi sul territorio estero a siffatte attività.     

Gli articoli 43 e 44 dello schema di decreto sono dedicati alle attività di intercettazione richieste dall’autorità giudiziaria nazionale.
Come sopra rilevato il dato di novità che merita di essere puntualizzato è che la direttiva 2014/41/UE, impone obblighi di informazione tutte le volte che l’autorità inquirente abbia notizia che l’apparecchio o la persona oggetto di controllo si trovi sul territorio di altro Stato dell’Unione.
Per quanto alla luce delle moderne tecnologie l’ascolto all’estero sia di fatto reso del tutto agevole, in ragione del transito dei dati relativi sulla base di diffusi accordi di roaming tra operatori, e non sia quindi necessaria l’assistenza tecnica dello Stato estero, la direttiva impone che sia data comunicazione, quanto più immediata, da parte di chi procede tutte le volte che l’utenza della persona specificata nell’ordine di intercettazione è utilizzata nel territorio dello “Stato membro notificato”.

Tali obblighi di informazione sono preventivi se già al momento in cui l’intercettazione è disposta è noto che la persona sottoposta a intercettazione si trova nel territorio dello “Stato membro notificato” ed è comunque immediata se nel corso delle operazioni si abbia notizia di ciò.

Ciò importa conseguenze rilevanti dal momento che lo Stato informato può esigere che l’intercettazione non sia effettuata o sia conclusa qualora sia considerata contraria al diritto interno.
Si veda dunque quanto stabilito dall’art.44 dello schema di decreto che impone al pubblico ministero la cessazione dell’attività dietro comunicazione dell’autorità dello “Stato membro notificato”. L’uso processuale del materiale raccolto non è tuttavia precluso in difetto di una comunicazione in tal senso dello Stato informato.

L’articolo 43 disciplina invece le richieste che presuppongono la necessità che lo Stato di esecuzione presti la propria assistenza tecnica ai fini dello svolgimento delle operazioni di intercettazione.

Sono stabilite le informazioni che l’ordine di indagine deve necessariamente contenere ed è affidato all’accordo tra autorità la modalità operativa secondo che la richiesta sia funzionale all’immediata trasmissione dei dati ovvero affidi allo Stato di esecuzione l’intera procedura, mediante intercettazione, registrazione e successiva trasmissione dei dati.

L’attività richiesta presuppone la preventiva emissione da parte del G.i.p. di un valido provvedimento di autorizzazione alle operazioni di cui è fatta espressa menzione nell’ordine (art.43, comma 2, lettera a).
Non sono state cioè individuate ragioni per derogare allo schema generale in materia di intercettazioni. Sarà pertanto sempre il G.I.P. a verificare i presupposti della richiesta, in base alla disciplina di cui agli artt. 266 e ss. c.p.p. e quindi – eventualmente - a respingerla in assenza di tali presupposti. Il procuratore della Repubblica dovrà, pur tuttavia, integrare la richiesta formulata sulla base dell’autorizzazione con l’indicazione dei motivi per cui considera l’atto di indagine utile al procedimento penale e con le informazioni necessarie all’identificazione della persona sottoposta all’intercettazione, nonché con l’indicazione della durata delle operazioni ed ogni ulteriore elemento utile all’esecuzione.

Analogamente a quanto previsto dall’art.30 della direttiva, anche in questo caso – e sulla falsariga delle indicazioni della direttiva – la richiesta può altresì contenere l’indicazione circa la necessità che l’intercettazione debba essere eseguita con trasmissione immediata delle telecomunicazioni all’autorità giudiziaria italiana ovvero intercettando, registrando e trasmettendo successivamente il risultato dell'intercettazione delle telecomunicazioni alla autorità giudiziaria italiana.

Attività in funzione delle quali è prevista la possibilità di un’interlocuzione tra il Procuratore della Repubblica, in caso di accoglimento, con l’autorità di esecuzione. Interlocuzione che è stata demandata direttamente al p.m. e non al G.i.p. alla luce del fatto che anche per le intercettazioni “nazionali” ex art. 266 c.p.p. la fase esecutiva- anche per ragioni di rapidità di valutazione - è indicata in capo all’organo dell’accusa.

Ancora in assoluta sintonia con le indicazioni della direttiva, all’art.43 dello schema, è stato previsto che la richiesta (anche nel corso della esecuzione dell’attività) possa altresì riguardare, se ve ne è particolare motivo, una trascrizione, una decodificazione o una decrittazione della registrazione.

L’articolo 46 contiene le opportune disposizioni di copertura finanziaria.

Si è inteso aderire alle condizioni poste dalla II Commissione della Camera dei Deputati e dalla 2a Commissione del Senato della Repubblica. È stato dunque modificato il testo degli articoli 4 e 27 dello schema di decreto.
Gli articoli in parola non recano disposizioni, in fase rispettivamente di ricezione e emissione di un ordine di indagine, con riguardo alla comunicazione alla procura nazionale antimafia, quando l’ordine di indagine riguardi delitti che la normativa vigente affida al suo coordinamento.

Come rilevato dalla competente commissione II della Camera (in maniera analoga sul punto alla 2a Commissione del Senato): «la mancanza di tale previsione appare contrastante con l’attuale quadro normativo in materia di cooperazione giudiziaria. L’articolo 724, comma 2, del codice di procedura penale, come modificato all’articolo 10, comma 3, della legge n. 367 del 2001, prevede, infatti, che copia delle rogatorie dell’autorità straniera relative ai delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater debba essere trasmessa, senza ritardo, al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo. Analogamente, tale obbligo di trasmissione è stato ribadito in sede di recepimento delle direttive europee in materia di blocco dei beni o di sequestro probatorio, in particolare all’articolo 5, comma 3, del decreto legislativo 2016, n. 35 e all’articolo 3, comma 3, del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 34». La lacuna segnalata è quindi emendata attraverso la modifica delle norme citate.

L’art.4 dello schema è modificato anche mediante previsione di un obbligo di comunicazione a favore del Ministero della Giustizia, “in ogni caso copia dell’ordine di indagine ricevuto è trasmessa al Ministero della giustizia”, secondo quanto analogamente previsto dall’art.204-bis disp. att. c.p.p. Ciò allo scopo di consentire la conoscenza da parte dell’autorità centrale degli ordini di indagine ricevuti dall’autorità giudiziaria nazionale.
Con particolare riguardo a questi ultimi la preventiva conoscenza consente di attivare, in ipotesi, l’opportuna comunicazione con le procure distrettuali a scopi informativi ove si prospetti un pericolo per la sicurezza nazionale, espressamente prevista tra i motivi di rifiuto dall’art.10 dello schema di decreto.

La 2a Commissione del Senato ha osservato che «nell’ambito dei motivi di rifiuto e di restituzione di un ordine europeo d’indagine emesso all’estero, l’articolo 10, comma 1, lettera c), dello schema correttamente inserisce l’ipotesi in cui l’esecuzione dell’ordine di indagine medesimo possa recare pregiudizio alla sicurezza nazionale, in attuazione di quanto stabilito dall’articolo 11, paragrafo 1, lettera b), della direttiva in recepimento» e ha invitato «il Governo ad inserire una specifica disposizione con la quale si preveda che le richieste di riconoscimento e di esecuzione provenienti dall’autorità di emissione di altro Stato membro vengano trasmesse dal procuratore della Repubblica al Ministro della Giustizia, il quale – il più rapidamente possibile e comunque nel rispetto dei termini previsti dall’articolo 12 della direttiva in recepimento - può pronunciarsi in senso contrario al riconoscimento ed all’esecuzione dell’ordine d’indagine nell’ipotesi in cui l’esecuzione dell’ordine di indagine possa recare pregiudizio alla sicurezza nazionale» (cfr. lettera g) del parere in data 3 maggio 2017).

La previsione di comunicazione preventiva all’autorità centrale è opportuna nei limiti di seguito indicati. Va infatti ribadito che la lettera e l’intero impianto normativo della direttiva impedisce di riconoscere in capo al Ministro poteri di inibitoria.
Se è vero che lo specifico motivo di rifiuto appare eteroclito rispetto all’elenco dell’art.11 della direttiva (recepito all’art.10 dello schema di decreto) che contempla essenzialmente cause di rifiuto collegate a questioni di diritto sostanziale o processuale, è altrettanto vero che la direttiva affida all’autorità giudiziaria ogni valutazione in punto di riconoscimento.

Al riguardo infatti la direttiva attribuisce alle autorità centrali un ruolo di assistenza e ausilio. In questo senso depone il chiaro tenore dell’art.7 della direttiva: “ciascuno Stato membro può designare un'autorità centrale o, laddove previsto dall'ordinamento giuridico nazionale, più di un'autorità centrale per assistere le autorità competenti. Se necessario a causa dell'organizzazione del proprio ordinamento giudiziario interno, uno Stato membro può affidare alla propria autorità centrale o alle proprie autorità centrali la trasmissione e la ricezione amministrative dell'OEI e della relativa corrispondenza ufficiale”.

La direttiva presuppone la diretta corrispondenza tra le autorità interessate e fa dell’ordine di indagine, come detto, uno strumento orizzontale fondato sul principio del mutuo riconoscimento.   
Si osserva, peraltro che la legge n.149/2016 nel dettare criteri di delega per la riforma del libro XI del codice di procedura penale dispone in  materia di   disciplina   processuale   dell'assistenza giudiziaria a fini di giustizia penale: « 1) prevedere che il potere del Ministro della giustizia di  non dare corso all'esecuzione della domanda di assistenza giudiziaria nei rapporti con gli Stati membri dell'Unione europea sia esercitato nei casi e nei limiti stabiliti dalle convenzioni in vigore tra gli Stati ovvero dagli atti adottati dal Consiglio e dal Parlamento dell'Unione europea e che, nei  rapporti  con  Stati  diversi  da  quelli  membri dell'Unione europea, tale potere sia esercitato soltanto in  caso  di pericolo per la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato, dandone comunicazione all'autorità giudiziaria». La regolamentazione dei rapporti di cooperazione in ambito UE è, in altri termini, ispirata al principio della depoliticizzazione del sistema dell'assistenza giudiziaria nell'area circoscritta dall'efficacia degli accordi internazionali stipulati tra stati dell'Unione europea, in ragione dell'esistenza di un quadro di omogeneità politica che ormai non soltanto giustifica, ma persino impone l'abbandono del tradizionale vaglio di opportunità politica della cooperazione giudiziaria
La direttiva non contempla alcun potere dell’autorità centrale di inibire il riconoscimento di un ordine di indagine anche nel caso anzidetto.

La modifica del testo nel senso proposto non è dunque praticabile.
In contrario la previsione di obblighi di informazione in favore del Ministero è idoneo a garantire l’opportuno scambio anche ai fini indicati dalla 2a Commissione del Senato, onde consentire all’autorità giudiziaria le opportune valutazione agli effetti dell’art.10 dello schema di decreto. Vale a dire che la comunicazione è funzionale a consentire all’autorità centrale di sollecitare, in ipotesi, la valutazione da parte dell’autorità competente dello specifico motivo di rifiuto sopra ricordato.  
Altrettanto non si può sostenere con riguardo alla fase attiva in quanto una simile corrispondenza non è solo superflua, ma contraria ai principi che presiedono l’esercizio delle attività investigative e giurisdizionali; la valutazione dell’omologo motivo di rifiuto è infatti affidata esclusivamente all’autorità di esecuzione straniera, a fronte della richiesta dell’autorità giudiziaria nazionale di assumere un atto di indagine in territorio estero in regime di diretta corrispondenza in ambito giudiziario.

Può essere accolta l’osservazione di cui alla lettera f) del parere della 2a Commissione del Senato in punto di disciplina delle spese eccezionalmente gravose, anche in fase attiva.
Lo schema di decreto prevede all’art.15 che «nel caso di spese di rilevante entità, il procuratore della Repubblica informa l’autorità di emissione e l’autorità centrale, al fine di valutare la condivisione con lo Stato di emissione dell’onere conseguente», ma non contempla alcuna disciplina per la fase attiva.

Al riguardo la Commissione ha osservato che non «viene contemplata l’ipotesi in cui, non essendovi accordo riguardo ai costi di esecuzione particolarmente rilevanti, l’autorità di emissione italiana possa decidere alternativamente di ritirare completamente o parzialmente l’ordine europeo d’indagine ovvero mantenerlo con addebito allo Stato italiano della parte dei costi considerata eccezionalmente elevata».

La direttiva (art.21) affida all’accordo tra autorità la regolamentazione di una simile eventualità, dopo aver stabilito che dove non altrimenti disposto le spese sono sostenute dallo stato di esecuzione.
Aderendo dunque al rilievo in esame è stato modificato l’art.33, inserendo il comma 2 al fine di dare recepimento alla direttiva anche per la fase attiva: «2. L’autorità giudiziaria, quando l’autorità di esecuzione rileva che le spese necessarie all’esecuzione dell’ordine di indagine eccedono il limite ritenuto ordinario, concorda con quest’ultima le modalità di ripartizione dell’eccedenza. Se non vi è accordo, l’autorità giudiziaria può ritirare, anche solo parzialmente, l'ordine di indagine o chiederne l’esecuzione. In tale ultimo caso le spese, nella parte eccedente, sono a carico dello Stato e sono disciplinate dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica, 30 maggio 2002, n.115.».   

Quanto alla lettera e) l’opposizione, su impulso della difesa, al riconoscimento operato dal pubblico ministero è costruita intorno a un contraddittorio cartolare, non diversamente da quanto già previsto dall’ordinamento (si pensi all’art.667 comma 4 c.p.p.). La previsione della camera di consiglio partecipata appare ridondante rispetto agli scopi, tanto più ove si consideri che l’ordinamento interno non contempla ipotesi tipiche di impugnazione dei singoli atti di indagine se non nei casi di sequestro, opportunamente richiamati dal comma 7 dell’art.13.

Con riguardo a questo ultimo profilo la circostanza che la direttiva all’art.14 discorra di equivalenza dei mezzi di impugnazione induce a ritenere che detta equivalenza sia determinata anche sul piano strutturale. Come più volte rilevato solo con riguardo agli atti di sequestro l’ordinamento interno contempla un mezzo di impugnazione, costituito dal ricorso davanti al tribunale del riesame il cui giudizio si svolge mediante udienza camerale. L’osservazione quindi può essere accolta adeguando il procedimento di opposizione solo laddove un OEI ricevuto abbia ad oggetto un sequestro a fini di prova all’equivalente mezzo interno, mediante previsione della procedura partecipata.    

Quanto, infine, all’osservazione in punto di obblighi di notifica in materia di intercettazione, si deve rilevare che la circostanza che il dispositivo controllato sia situato all’estero non preclude l’inizio delle operazioni. Si tenga infatti presente che per quanto la direttiva stabilisca un obbligo preventivo di informazione, lo Stato notificato ha un termine fino a 96 ore per comunicare eventualmente che le operazioni non possono essere effettuate o proseguite nei limiti in cui non siano previste in un caso interno analogo. Un termine così ampio potrebbe essere pregiudizievole per le attività di indagine tanto più a fronte di repentini mutamenti nell’uso delle utenze controllate. Sotto questo profilo pertanto la notifica è eseguita di regola prima dell’inizio delle operazioni - e al riguardo può essere sollecitata una pronta risposta dello Stato notificato – salvo che la circostanza della presenza all’estero del dispositivo emerga solo nel corso dell’attività investigativa.

Il testo dunque è corretto al comma 1 stabilendo che la notificazione debba essere data prima dell’inizio delle operazione, secondo il dettato testuale della direttiva sul punto.
La direttiva non inibisce l’inizio delle operazioni ma collega all’eventuale comunicazione di inibitoria da parte dello Stato notificato l’obbligo di cessarle.
La sanzione stabilita dalla direttiva è nel caso la mancata utilizzabilità del materiale medio tempore raccolto ovvero la loro utilizzabilità alle sole condizioni stabilite dallo stesso Stato notificato, se le operazioni non potevano essere eseguite secondo il diritto interno dello Stato notificato.

È superfluo rilevare che lo schema di decreto non può disciplinare gli obblighi dello Stato notificato, l’eventuale omissione della comunicazione sul punto da parte dello Stato che ha ricevuto la notifica dell’avvio delle operazioni non preclude la prosecuzione dell’attività e l’utilizzabilità dei risultati dell’intercettazione.     

Si è ritenuto, invece, di non adeguare il testo alle osservazioni di cui alle lettere b), c) e d) del citato parere della 2a Commissione del Senato.
 
In particolare il richiamo all’art.127 c.p.p. nel corpo dell’art. 5 riguardante l’intervento del giudice nell’esecuzione dell’OEI è imposto dalla circostanza che in siffatta ipotesi la prova è raccolta dal giudice e presuppone, dunque, la partecipazione delle parti, perché altrimenti, all’esecuzione provvede direttamente il pubblico ministero (si pensi alla raccolta di sommarie informazioni testimoniali). La previsione cioè non è diversa da quella praticata per es. in materia di incidente probatorio e si spiega adeguatamente con la considerazione che l’intervento del giudice presuppone che l’atto richiesto debba essere da lui compiuto secondo la legge nazionale (si pensi a OEI trasmesso per l’audizione di un testimone) ovvero secondo le indicazione dello stato di emissione. Non vengono cioè in essere nel caso atti a sorpresa tanto più che il comma 3 dell’art.5 è introdotto dalla formula “se non diversamente disposto” (come, per. es., in tema di intercettazioni).

Le osservazioni di cui alle lettere c) e d) riguardano entrambe l’art.9 dello schema di decreto.

La prima attiene alla specificazione che le modalità particolari di esecuzione di un OEI avvengano nel rispetto delle vigenti norme processuali. Una siffatta modifica è superflua alla luce del tenore dell’art.9 che consente l’adozione di un diverso atto, naturalmente tipico, proprio se quello richiesto non è previsto dalla legge italiana ovvero non ne ricorrono i presupposti che la stessa legge impone per il suo compimento, tant’è che la impossibilità di eseguire l’OEI in mancanza dei presupposti legali è motivo di rifiuto.

Prevedere inoltre (lettera d) che sia “sempre possibile ricorrere ad altro atto di indagine, laddove esso ottenga lo stesso risultato dell’atto di indagine richiesto, con minor interferenza rispetto ai diritti fondamentali della persona” non appare in linea con il principio stabilito al comma 2. Vale a dire che il principio di proporzione non vale fino al punto di rifiutare l’atto né costituisce un criterio utile, laddove sussista un atto tipico corrispondente a quello richiesto. La modifica prospettata peraltro estende al merito dell’atto richiesto la valutazione sul riconoscimento e sull’esecuzione dell’OEI, preclusa all’autorità di esecuzione.


Si dà infine atto che la 1a e la 14a Commissione del Senato hanno emesso parere non ostativo, analogamente alla V e alla XIV Commissione della Camera.