Contraffazione e strumenti di tutela: lo stato dell'arte
Pier Luigi Roncaglia
Le norme su cui si fonda la tutela penale del marchio contenute nel nostro Codice Penale hanno oltre settant’anni di età e risentono evidentemente dell’essere state concepite in una situazione di mercato completamente diversa da quella odierna. Questo impianto normativo è quindi sicuramente migliorabile sotto una molteplicità di aspetti; e i miglioramenti dovrebbero senz’altro arrivare con la Direttiva e la decisione quadro dell’Unione Europea di cui si è discusso in apertura di giornata. Ciò in particolar modo se i testi che finiranno per essere approvati conterranno tutto ciò che di buono c’è nelle proposte attuali e, magari, qualche miglioria nei punti in cui esse non paiono soddisfacenti.
Ma anche le norme in materia di contraffazione di marchio attualmente contenute nel nostro Codice Penale sarebbero senz’altro sufficienti a garantire un livello di tutela adeguato ed in ogni caso non inferiore a quello approntato nella maggioranza dei Paesi dell’Unione Europea, se fossero sempre applicate correttamente.
Il problema è appunto l’applicazione che di queste norme si fa a livello processuale. Troppo spesso, infatti, continuiamo ad assistere a pronunce sconcertanti, frutto di un ingiustificato pietismo verso i contraffattori o comunque dello scarsissimo interesse con cui parte della nostra Magistratura ancora oggi affronta il fenomeno della contraffazione, atteggiamenti questi che non possono non essere che il risultato di una profonda ignoranza del problema e delle gravissime conseguenze di cui esso è produttivo.
Come noto, il culmine di questo atteggiamento della nostra Magistratura nei confronti della contraffazione è stato raggiunto con la sentenza della Suprema Corte del 23 febbraio 2000 nel caso Diaw Papa, che ha fatto del nostro Paese lo zimbello di tutti coloro che si occupano a livello internazionale di questo settore e che ancora oggi, purtroppo, a causa dell’immeritata notorietà di cui a suo tempo godette, continua a costituire il punto di riferimento di molti provvedimenti di Pubblici Ministeri, Giudici per le indagini preliminari e Tribunali del Riesame.
Come tutti ricorderanno, si tratta di una pronuncia che in buona sostanza ha affermato che, ogniqualvolta elementi di fatto, quali la scarsa qualità o il basso prezzo delle merci recanti marchi contraffatti, siano per l’acquirente rilevatori della non genuinità della merce stessa, il reato non sussisterebbe. Il che, dal momento che solitamente le contraffazioni sono di qualità inferiore a quella degli articoli originali e costano meno, equivale a dire che la contraffazione è il più delle volte attività del tutto lecita.
Fin da subito, la dottrina assolutamente unanime criticò aspramente questa sentenza, evidenziando in particolare che:
l’oggetto materiale dei reati in questione è il marchio in quanto tale e non i prodotti, con la conseguenza che l’eventuale grossolanità della contraffazione dovrebbe essere desunta solo dall’esame delle modalità di riproduzione del marchio e non anche dalla scarsa qualità dei prodotti;
il concetto di fede pubblica - unico bene, secondo l’interpretazione largamente maggioritaria, protetto dagli artt. 473 e 474 c.p. - va interpretato in senso oggettivo e riferito all’intera collettività con la conseguenza che, ad escludere l’integrazione di questi reati, non sono sufficienti circostanze attinenti esclusivamente al rapporto venditore-acquirente ed esistenti solo al momento dell’acquisto.
Il merito che va attribuito alla nostra giurisprudenza di legittimità è di aver ben presto riconosciuto il proprio errore. Dalla decisione Diaw Papa in poi, e per tutto quest’ultimo quinquennio, abbiamo assistito infatti ad un drastico ed inequivoco revirement della nostra Suprema Corte, che si è distinta per una lunga serie di decisioni di senso assolutamente univoco nelle quali si è affermato che:
Cass. pen., sez. II, 14 dicembre 2000, n. 13031, in Riv. pen. 2001, pp. 161 e ss.: "La fattispecie di cui all’art. 474 c.p., che si pone a tutela della fede pubblica, si realizza con la messa in circolazione di un prodotto con marchio contraffatto senza che possa assumere rilievo, nel senso di escludere la sussistenza del reato per falso c.d. grossolano, il fatto che le condizioni di vendita siano tali da trarre in inganno il cliente sulla genuinità della merce".
Cass. pen, sez. II, 13 febbraio 2001, n. 6062, in Riv. dir. ind. 2001, II, pp. 169 e ss.: "a tutelare, in via principale e diretta, non la libera determinazione dell’acquirente..., bensì la pubblica fede, intesa come affidamento dei cittadini nei marchi o segni distintivi, che individuano le opere dell’ingegno o i prodotti industriali e ne garantiscono la circolazione", ha osservato come sia "comune accadimento la consapevolezza, nell’acquirente, della falsità del prodotto, ma, nel contempo, il suo ‘interesse’ all’acquisto ... Ma non per questo il reato non si è realizzato; che anzi si è verificata proprio la lesione dell’oggetto giuridico protetto, attraverso appunto la messa in circolazione di un prodotto che attenta alla tutela dell’affidamento del marchio non nei confronti del compratore (eventualmente consapevole) ma della pubblica fede nel suo insieme e del titolare del marchio nello specifico".
Cass. pen., sez. II, 2 ottobre 2001, n. 39863, in Cass. pen., 2002, p. 3768: "Il reato di introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi, previsto dall’art. 474 c.p., è volto a tutelare, non la libera determinazione dell’acquirente, ma la pubblica fede, intesa come affidamento dei consumatori nei marchi, quali segni distintivi della particolare qualità e originalità dei prodotti messi in circolazione; ne consegue che non può parlarsi di reato impossibile per il solo fatto che la grossolanità della contraffazione sia riconoscibile dall’acquirente in ragione della modalità della vendita (prezzo eccessivamente basso rispetto a quello dei prodotti originali, vendita effettuata in mercatini rionali o ambulanti), in quanto l’attitudine della falsificazione ad ingenerare confusione deve essere valutata non con riferimento al momento dell’acquisto, ma in relazione alla visione degli oggetti nella loro successiva utilizzazione".
Cass. pen., sez. V, 5 novembre 2001, n. 1195, in Foro Ambrosiano 2002, 168: "l’interesse giuridico tutelato dalla norma dell’art. 473 (in piena coincidenza con quello dell’art. 474 c.p.) è ‘la pubblica fede’ in senso oggettivo, intesa come affidamento dei cittadini nei marchi o segni distintivi che individuano le opere dell’ingegno o i prodotti industriali e ne garantiscono la circolazione, e non l’affidamento del singolo, sicché non è necessario per integrare il reato che sia realizzata una situazione tale da indurre il cliente in errore sulla genuinità del prodotto. Al contrario, il reato può sussistere - se la contraffazione sia oggettivamente realizzata - anche se il compratore è stato messo a conoscenza dallo stesso venditore della non autenticità del marchio".
Cass. pen. sez. V, 15 gennaio 2004, n. 5237, in Riv. dir. ind. 2004, IV, p. 337: "Ai fini della configurazione del reato di cui all’art. 474 c.p. (Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi), nell’ipotesi dell’immissione in circolazione di prodotti contrassegnati da falsi marchi di provenienza, non rileva che il singolo acquirente sia stato effettivamente ingannato o fosse addirittura consapevole della falsità, bensì rileva solo che il marchio contraffatto sia idoneo a fare falsamente apparire quel dato prodotto come proveniente da un determinato produttore".
Cass. pen., sez. II, 17 marzo 2004, n. 12926, in Guida al diritto n. 27/2004, pp. 58 e ss.: "L’ipotesi di reato prevista dall’art. 474 c.p. è volta a tutelare in via principale e diretta non la libera determinazione dell’acquirente ma la pubblica fede, intesa come affidamento della collettività nei marchi o nei segni distintivi che individuano le opere dell’ingegno o i prodotti industriali, e ne garantiscono la circolazione; trattasi quindi di reato di pericolo per la cui configurazione non è necessaria l’avvenuta realizzazione dell’inganno nei confronti del singolo che sia indotto a effettuare l’acquisto".
I meriti della nostra Suprema Corte in quest’ultimo quinquennio non si fermano qui.
Nel solco delle pronunce incoraggianti di cui si è appena riferito si è inserita anche la sentenza delle Sezioni Unite del 7 giugno 2001 (n. 23427) con la quale è stata finalmente risolta una questione che negli ultimi anni era stata più volta posta all’attenzione della giurisprudenza, anche di legittimità, ricevendo soluzioni spesso contrastanti: ossia se tra la ricettazione ed il commercio di prodotti con segni falsi sia configurabile un concorso apparente di norme o piuttosto un concorso materiale di reati.
Come noto, la pronuncia in rassegna ha escluso che ai reati previsti dagli artt. 474 e 648 c.p. sia applicabile il principio di specialità di cui all’art. 15 c.p. ed ha quindi affermato la possibilità di cumulo tra i medesimi. Le Sezioni Unite hanno individuato il principale ostacolo all’applicabilità del principio di specialità nella diversità delle condotte dei reati in discorso. In particolare, la Suprema Corte ha osservato che la condotta sanzionata dall’art. 474 c.p. non contempla il momento dell’acquisto o, in generale, della ricezione delle merci con marchi o segni contraffatti, condotta sanzionata invece dall’art. 648 c.p. e che, quindi, in linea di principio, l’integrazione del reato di ricettazione non implica necessariamente la sussistenza anche del reato di cui all’art. 474 c.p..
Si tratta di una pronuncia di notevole importanza per la lotta alla contraffazione poiché porta in molti casi ad un inasprimento delle pene nei confronti di coloro che, consapevolmente, partecipano alla catena distributiva delle merci contraffatte, ad un allungamento dei termini di prescrizione del reato nonché alla possibilità di disporre intercettazioni telefoniche nella fase delle indagini, possibilità esclusa quando si procede soltanto per il reato di cui all’art. 474 c.p..
Oltre a ciò, ancorché la sentenza in esame non abbia affrontato esplicitamente il problema della rilevanza penale dell’acquisto consapevole di prodotti con marchio contraffatto per uso personale, è innegabile che, avendo riconosciuto uno spazio operativo autonomo al reato di ricettazione, indipendentemente dalla sussistenza della commercializzazione di merce recante segni contraffatti, questa sentenza offre un importante contributo alla configurabilità del reato di ricettazione a carico di tutti gli acquirenti consapevoli di articoli contraffatti, ancorché questi siano destinati a uso privato.
A questo riguardo, è noto - e provato da numerose statistiche - che la principale motivazione d’acquisto di beni di lusso con marchio contraffatto è il loro basso prezzo rispetto a quello degli originali.
La contraffazione di un marchio non è quindi altro se non il furto di un bene immateriale e l’acquisto consapevole di merce recante un marchio contraffatto è il modo che taluni consumatori hanno per trarre un profitto personale da questo furto, non diversamente da quanto accade nel caso in cui - sempre in vista del prezzo più ridotto - si scelga di acquistare beni (materiali) provenienti da un furto.
In ogni caso, la questione è in larga misura superata dalla previsione di una sanzione amministrativa fino a un massimo di 10.000 euro introdotta nel maggio 2005 con la legge n. 80/2005.
Tuttavia, a fronte di queste incoraggianti prese di posizione della nostra giurisprudenza di legittimità, in questi anni si continua ancora troppo frequentemente ad assistere a pronunce di segno esattamente opposto, soprattutto da parte di Pubblici Ministeri, giudici per le indagini preliminari e Tribunali del Riesame. Ciò non tanto in relazione al problema della configurabilità di un concorso tra i reati di cui agli artt. 474 e 648 c.p., ormai pacificamente ammessa, ma piuttosto per quanto riguarda l’interpretazione del concetto di fede pubblica. Infatti, ignorando bellamente le numerose ed univoche pronunce della Suprema Corte che si sono appena richiamate, la Magistratura inquirente e i Giudici per le indagini preliminari, per superficialità nell’affrontare il problema, disinteresse al medesimo o, talvolta, scelta ideologica, continuano a negare la sussistenza dei reati in questione ogniqualvolta le circostanze che fanno da contorno alla contraffazione escludono l’inganno nell’acquirente.
L’esempio più eclatante è senz’altro quello offerto da Pubblici Ministeri, G.I.P. e Tribunale del Riesame di Genova che, per circa due anni, hanno sistematicamente escluso la rilevanza penale di qualsivoglia condotta in cui l’acquirente non sia stato - per dirla con le loro stesse parole - indotto ad acquistare aliud pro alio. Secondo la Magistratura genovese, l’art. 474 c.p. si attaglierebbe soltanto alla ipotesi "di prodotti che realizzino una ‘falsificazione’ dell’originale, di fronte alla quale l’ignaro cliente ben può essere indotto dalla perfetta contraffazione od alterazione del relativo marchio ad acquistare aliud pro alio: un prodotto ritenuto originale ma in realtà frutto di un’abile, quanto penalmente illecita, capacità di frode". E con questo centinaia di migliaia di prodotti contraffatti bloccati dalle dogane di Genova negli ultimi due anni non sono stati sottoposti a sequestro penale.
Fortunatamente, uno di questi numerosissimi provvedimenti genovesi è stato impugnato di recente e, con sentenza del 17 giugno 2005, la nostra Corte Suprema ha avuto modo di ribadire il suo costante insegnamento e evidenziare la fallacità dell’orientamento genovese. Rimane il fatto, a mio avviso, assai preoccupante, che continui ad essere tutt’altro che raro che Pubblici Ministeri, Giudici delle indagini preliminari, Tribunali del Riesame e talvolta i giudici di merito non abbiano alcuna esitazione ad ignorare quello che ormai è un orientamento costante e univoco della nostra Suprema Corte, con la conseguenza che, con buona pace del principio della certezza del diritto, ciò a cui stiamo assistendo in Italia è che una stessa identica fattispecie finisce per essere o meno sanzionabile penalmente a seconda della circoscrizione territoriale in cui i fatti si sono verificati.
A mio parere, sarebbe sufficiente un approccio meno superficiale al problema della contraffazione da parte della nostra Magistratura per porre rimedio alla situazione in cui ci si trova ad operare in questo momento e che, non a caso, nonostante l’encomiabile attività svolta in questi ultimi anni dalle Dogane italiane, ha determinato un significativo aumento dell’importazione di merci contraffatte da Paesi asiatici - Cina in testa -, importazione che non si può seriamente pensare di poter contrastare efficacemente in sede civile.
Ma un contributo probabilmente decisivo alla lotta alla contraffazione è stato dato dall’introduzione, nel marzo scorso, del Codice della Proprietà Industriale il cui art. 127 del Codice ("Sanzioni penali e amministrative") recita: "Salva l’applicazione degli artt. 473, 474 e 517 Codice Penale, chiunque fabbrica, vende, espone, adopera industrialmente, introduce nello Stato oggetti in violazione di un titolo di proprietà industriale valido ai sensi delle norme del presente Codice, è punito, a querela di parte, con la multa fino a € 1.032,91".
Questa norma garantisce quindi una tutela penale minima per tutti i "titoli di proprietà industriale", marchi compresi, tutela che riguarda il contenuto sostanziale della privativa e che è posta a presidio dagli interessi strettamente patrimoniali del titolare della medesima, in chiave rafforzativa delle sanzioni civili previste per il caso di sua violazione.
Sulla base di questa norma, possono quindi essere represse penalmente, indipendentemente dalla sussistenza o meno di un inganno della fede pubblica, tutte le ipotesi di contraffazione per così dire "civilistiche" di marchio, comprese quelle non confusorie, poste in essere con dolo.
E in questa prospettiva poco importa che la sanzione penale prevista dall’art. 127 sia esigua - ma è attualmente allo studio una proposta di elevare la stessa a 20.000 euro -, poiché ciò che conta nella lotta alla contraffazione è poter disporre di un mezzo rapido, efficace ed economico per giungere a sequestrare e distruggere le merci contraffatte.