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Il consenso del condannato (e dell’imputato)

(da L'Eco dell'Issp n. 4 aprile 2013)

Il consenso del condannato (e dell’imputato)

Se l’attività non retribuita a favore della collettività nell’ambito del probation minorile non pone problemi in quanto “impegno specifico” che l’imputato minorenne può “assumere”- ex art 27 Disp.Att. Proc.Min-, la omologa “prescrizione” del giudice di sorveglianza, invece, si basa su una interpretazione estensiva della formula di cui al comma 7 dell’ art.47 Ord.Pnt., che si espone, nel caso in cui non vi sia consenso del condannato (e così “coperta” dall’art.27 Reg. Pnt.), alla censura del giudice della legittimità (cfr. Cassazione, sez.I, 8.1.2002, n. 410).

Cionondimeno, per prassi costante, tale attività è “prescritta” dai giudici di sorveglianza nelle ordinanze di concessione dell’affidamento, anche se non esplicitamente ancorata al comma 7 testé citato. La formula più ricorrente in tali provvedimenti è, nella sostanza, la seguente: in caso di impossibilità o di difficoltà di adempimento del risarcimento, il condannato deve prestare attività a favore della collettività presso l’ente o struttura, individuata con la collaborazione dell’U.E.P.E. e che sarà comunicata al Magistrato di Sorveglianza.

Si può, a questo punto, tentare, sempre al fine di chiarire la prioritaria finalità dell’attività lavorativa messa a tema, una ulteriore distinzione concettuale prendendo spunto proprio dalla sopra esaminata ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Torino, in cui la prescrizione di lavoro di pubblica utilità appare ancorata al comma 5 art. 47 cit., che prevede il dovere del giudice di impartire “prescrizioni che il soggetto dovrà seguire in ordine…al lavoro”. Queste prescrizioni pare però si attaglino ad un soggetto la cui condizione di vita con il lavoro si possa “normalizzare” (con Voltaire, “obbligate gli uomini a lavorare, li renderete persone oneste”), quel “lavoro serio e garantito”, di cui l’istante prospetta l’intrapresa o prova lo svolgimento per rafforzare la domanda di misura alternativa, e solo “in ordine ad esso” hanno senso le  prescrizioni da “seguire”, rispettivamente, di assumerlo o mantenerlo.
Ma quando, nel contesto dell’affidamento in prova, si prescrive una gratuita attività di pubblica utilità -con modalità che non pregiudichino le esigenze di lavoro- finalizzata alla riparazione della collettività o, indirettamente, della vittima -, siamo, se sono plausibili le premesse del discorso, nell’ambito operativo della formula di cui al comma 7 cit. -e in generale dell’art 27 Reg.Pnt.-.

In questo caso, si vuol ribadire, si è in presenza di una nuova modalità di trattamento orientata alla costituzionale funzione rieducativa della pena attraverso una attività riparativa  dell’offesa30, con possibili effetti responsabilizzanti ottenibili solo con la “collaborazione del condannato”. Non occorre aggiungere sul punto alcunché, se non riaffermare la posizione assunta dal Consiglio d’Europa, che, anche di recente, ha ribadito come ogni attività effettivamente riparativa non possa che fondarsi sul consenso (anche) dell’ autore del fatto. Certo, un consenso libero come può realisticamente essere inteso nel contesto penale, sui cui inevitabili condizionamenti si è sopra  già avuto modo di fare qualche considerazione: resta fermo, infatti, che ove il condannato, in sede di “osservazione della personalità” (o in sede di indagine svolta dall’UEPE quanto alle istanze dalla libertà), rifiuti una “riflessione” “sulle possibili azioni di riparazione”, anche quelle ora esaminate, non direttamente verso la persona offesa, come previsto dall’art.27 del Reg. Pnt., il giudice ne terrà debito conto ai fini della prognosi richiesta dall’art. 47, comma 2 Ord.Pnt., ed in genere ai fini della valutazione della sussistenza di analoghi presupposti per l’ammissione a qualsiasi misura alternativa.

Peraltro, dall’inosservanza al lavoro del detenuto “obbligatorio” (art. 20/2-3 e 21 Ord.Pnt.) -espressione che oggi suona paradossale- di contenuto prevalentemente rieducativo e remunerato, non consegue alcuna sanzione, ma possono certo derivarne riflessi negativi sulla opportunità di concedere i benefici previsti dall’ordinamento penitenziario.
Non può, infine, neppur sottacersi come difficilmente, senza detto consenso, possa ritenersi giuridicamente possibile la prescrizione de qua, alla luce dell'art. 4 comma 2 della Convenzione europea (legge 848/55), che recita: «nessuno può essere costretto a compiere un lavoro forzato od obbligatorio» 31 .

Conclusione
La pena nel suo nucleo e nonostante le sublimi, diverse operazioni cosmetiche di Kant ed Heghel è “vendetta”, modulata/ mediata dallo Stato. Lo si sa dire con chiarezza da 2400 anni. Nel Protagora di Platone infatti si legge: “Nessuno.. punisce i colpevoli .. in considerazione del fatto che commisero ingiustizia… a meno che uno, [324b] come una belva, non cerchi irrazionale vendetta. Ma chi tenta di punire razionalmente, non punisce per l'ingiustizia passata, perché non potrebbe far sì che ciò che è stato fatto non sia accaduto, ma punisce pensando al futuro, perché non torni a compiere ingiustizie né quello stesso individuo né altri che lo veda punito. E chi ha una tale opinione, pensa che la virtù possa essere oggetto di educazione: è per prevenzione, dunque, che punisce”.

La pena-vendetta, dunque, da tempo desidera essere altro, quando è possibile, e per Costituzione deve “tendere” alla “rieducazione”, grande, quanto forse temeraria “idea regolativa” di progresso, oggi (ma con precendenti assai antichi) declinabile anche in riparazione. Volendo, potrebbe addirittura pensarsi ad una “natura tensionale” della pena, proprio in quanto consapevole forse da sempre della propria –anche se non del tutto irrazionale, come vuole Protagora- nascita da “Povertà”/Penìa.
Non è del tutto vero che “non si può far sì che ciò che è stato fatto non sia accaduto”, che il factum infectum fieri nequit. Talora si può promuovere il ristabilimento del legame rotto, non producendo ulteriore rottura32 : vi sono casi in cui si può promuovere la riparazione della sofferenza inferta, non riproducendola altrove.

In una visione “oggettiva”, il fatto-reato commesso è accadimento manifesto (ma, per Eraclito, “gli uomini si fanno ingannare dalle cose manifeste”), conchiuso nel passato ed è così inflessibile, ma si fa strada anche nel diritto una concezione che ne valorizza la dimensione interiore (vissuto), spesso (anche per la mia lunga esperienza33  di magistrato di sorveglianza e di giudice minorile) decisiva: un fatto delittuoso, soprattutto quando non si sia risolto in una aggressione gravissima alla persona34, esiste per come è stato percepito ed elaborato dai suoi protagonisti, anche sul riflesso dei rapporti tra loro intercorsi, con particolare riferimento alla “ condotta susseguente al reato”, per dirla con l’art 133 del cod.pen.  Se si accoglie questa concezione non è, pertanto, paradossale poter affermare che anche il fatto (ben oltre il danno civile) possa essere, in tutto o in parte, s-fatto, riparato, e dunque almeno “attenuato”, con variegate mitigative conseguenze di legge a fronte di meno forti aspettative di “giustizia”.

Ciò si dimentica quando, con semplificazione cronologica, si contrappone la retrospective responsability (retribuzione) alla prospective responsability (riparazione): solo come risposta al fatto passato ci si può assumere l’impegno presente ad una futura azione riparativa.  

Note     

30 Elvio Fassone (ne La pena detentiva in Italia dall’800 alla riforma penitenziaria, Il Mulino, Bologna, 1980) osservava, già trent’anni fa’, come il lavoro di pubblica utilità può dotarsi di “un contenuto oggettivamente rieducativo, immune da implicazioni ideologiche, e semplicemente incentrato sui doveri di solidarietà sociale che costituiscono la piattaforma universalmente valida della convivenza civile..” “..strumento potenzialmente in grado di comporre la dialettica tra le opposte indicazioni della pena-retribuzione e della pena-emenda: (con)..caratteristiche della pena e, al tempo stesso, del risarcimento per la società”.

31 Questa l’opinione nettamente prevalente. Ma si è pur osservato che, nel comma 3, si precisa che non può essere considerato forzato «ogni lavoro richiesto ad una persona detenuta» (salvi i requisiti minimi di cui all'articolo 5), salvandosi così varie situazioni di prestazione legalmente esigibile, la cui violazione da parte del soggetto ben può essere sanzionata anche penalmente, essendo la pena null'altro che lo strumento per ottenere una “coazione indiretta”  della normale osservanza dell'obbligo. Peraltro, la Corte Europea dei diritti dell'uomo ha già riconosciuto la legittimità dell'imposizione di prestazioni, specie quando tali prestazioni abbiano un contenuto ed una finalità rieducativa.

32 È nota la similarità etimologica, che qui non si può che affidare all’intelligenza del lettore, tra il decidere/de-caedere e l'uccidere/ob-caedere, dove il caedere è appunto il rompere/colpire sino a separare ciò che era unito.

33  Gli antichi distinguevano tre forme del sapere: ciò che si sa per quello che « si dice» (scire), ciò che si sa perché lo si è “assaporato” qualche volta (sàpere ), e ciò che si sa perché lo si è provato molte volte, lo si è  sperimentato (experiri), da cui appunto esperienza.  

34 Peraltro, quanto alla gravità del reato, non pone limiti alla possibile riparazione la direttiva 2012/29/UE, più volte richiamata, che estende la definizione di vittima di reato, includendovi anche la c.d. vittima indiretta, ovvero “il familiare di una persona la cui morte è stata causata direttamente da un reato e che ha subito un danno in conseguenza della morte di tale persona” (art. 2, lett. a) punto ii).