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La prevenzione dei suicidi in carcere - Quaderni ISSP Numero 8 (dicembre 2011)

Ministero della Giustizia
Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria

Istituto Superiore di Studi Penitenziari

Quaderni ISSP Numero 8 - La prevenzione dei suicidi in carcere
Contributi per la conoscenza del fenomeno

Dicembre 2011
 

11 - Il problema della sussistenza di un diritto a lasciarsi morire del detenuto. Profili di responsabilità del Comandante di Reparto e strumenti di prevenzione del disagio
a cura di Roberta Moramarco - vicecommissario di polizia penitenziaria

abstract

Roberta Moramarco esamina, dal punto di vista giuridico, la tematica relativa all’eventuale responsabilità dell’Amministrazione Penitenziaria nell’ipotesi del suicidio in carcere e degli atti di autolesionismo da parte dei detenuti. Viene analizzato il “diritto alla vita”, che trova esplicito riconoscimento nell’art.3 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, nonché negli artt.2 e 3 della Carta Europea dei diritti fondamentali. Il diritto alla vita è tutelato dalle fonti comunitarie e internazionali, come garanzia contro il compimento di eventuali arbitri da parte degli Stati membri. Di recente, la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, è intervenuta per ribadire la valenza primaria del diritto alla vita ed alla salute del detenuto.

L’esclusione di un “diritto a morire”, vale a fortiori per i detenuti, in quanto affidati alla cura e alla custodia dell’Amministrazione Penitenziaria. In caso di eventi auto aggressivi, l’Amministrazione Penitenziaria è tenuta a potenziare forme di intervento che possono prevenire ed impedire tali gesti, quali l’attività di dissuasione, il monitoraggio delle condizioni di salute del detenuto, il sostegno psicologico, l’individuazione di una collocazione ottimale all’interno della struttura detentiva.


La presente trattazione, passando per una breve analisi dell’evoluzione del tema della disponibilità del corpo umano, si propone di esaminare, dal punto di vista giuridico, il problema dell’eventuale responsabilità dell’Amministrazione Penitenziaria in caso di suicidio in carcere e di atti di autolesionismo posti in essere dalla popolazione detenuta. In particolare, ci si interroga circa la sussistenza, nell’attuale ordinamento, di un “diritto a morire“ [1] in capo ai soggetti liberi e non, alla luce delle più recenti aperture giurisprudenziali. Da questi spunti si passerà alla verifica dell’esistenza di una posizione di garanzia dell’Amministrazione Penitenziaria, mettendo a fuoco i singoli doveri nei confronti della popolazione detenuta ed i poteri che lo Stato attribuisce allo scopo di poter gestire gli atti autoaggressivi ed autosoppressivi, siano essi attivi (come i tentati suicidi) o passivi (scioperi della fame e rifiuto di farmaci salvavita).

IL PROBLEMA DEL “DIRITTO DI MORIRE” E DELLA DISPONIBILITÀ DELLA VITA UMANA

Storicamente, i sistemi giuridici hanno oscillato da un completo disconoscimento del “diritto ad una morte degna”, alla esaltazione della stessa quale somma virtù morale [2]. In tempi recenti, il riconoscimento dell’indisponibilità del bene vita è stato collegato alla visione personalistica che considera ogni essere umano “fine” e non “mezzo”, e che tende a preservarne l’integrità anche contro la sua volontà [3]. L’attuale ordinamento giuridico italiano presenta un carattere in qualche modo dicotomico, che costituisce in parte il frutto di una progressiva stratificazione normativa. Le principali fonti giuridiche che vengono in ausilio all’operatore che si cimenti con il tema della disponibilità del corpo umano sono costituite dal Codice Penale del 1930, dal Codice Civile del 1942 e dalla Costituzione del 1948. Tale ultima fonte, in particolare, ha assunto una portata dirompente in quanto, nel suggellare il passaggio dal regime fascista allo Stato democratico, ha comportato una profonda rivisitazione della scala dei valori informanti l’ordinamento [4].

Non bisogna, inoltre, dimenticare la rilevanza, sempre crescente, delle fonti comunitarie ed internazionali sulla tutela diritti umani fondamentali, che costituiscono l’estrema garanzia contro eventuali arbitri degli Stati [5].

La rilevanza penale del bene vita

A livello di fonte primaria il bene vita riceve una tutela quasi assoluta, garantita dalla predisposizione di un sistema di norme penali incriminatrici  tendenzialmente onnicomprensive [6], cui sfuggono soltanto i casi scriminati dalla sussistenza di una valida causa di giustificazione (in primis, legittima  difesa). Nessuna rilevanza è, però, attribuita al consenso dell’avente diritto che, lungi dall’essere riportabile alla scriminante generale di cui all’art. 50 c.p., rileva quale elemento costitutivo del delitto di omicidio del consenziente, di cui all’art. 579 c.p. Anche il bene dell’integrità fisica, ricollegabile agli artt. 13 e 32 Cost., riceve a livello primario una tutela “rafforzata” contro aggressioni non solo manu aliena, ma anche manu propria mediante l’apposizione del divieto per lo stesso titolare di disporre del proprio corpo con atti tali da comportare lesioni a carattere permanente (art.5 c.c.).

Il che sembrerebbe contrastare con il disposto dell’art. 32 Cost, che sancisce solennemente il carattere assoluto del diritto alla salute, comprensivo della libertà di autodeterminarsi in ordine ai trattamenti sanitari cui sottoporre il proprio corpo. Tale antitesi normativa ha costituito il terreno su cui gli operatori del diritto si sono cimentati nel tentativo di risolvere l’interrogativo di fondo circa la disponibilità del corpo umano e della stessa vita. Nel dibattito giuridico italiano, due sono le macro-tesi che si contendono il campo. Una prima teoria, più garantista, nega che l’individuo abbia diritto a lasciar-si morire sottolineando il valore inestimabile della vita -fondamento “logico”, oltre che fattuale, del riconoscimento di qualsiasi altro valore pertinente all’uomo- ed invocando a copertura dei propri assunti il rinvio operato dagli artt. 2 e 32 Cost. ai doveri inderogabili di solidarietà sociale ed alle esigenze collettive [7]. Altra tesi afferma, al contrario, che dal riconoscimento del diritto all’autodeterminazione discenderebbe il diritto di ognuno di anticipare il momento della fine della propria vita. In particolare, si sottolinea che il c.d. diritto di morire con dignità troverebbe copertura negli artt. 2 e 3 Cost., quale specificazione del fondamentale diritto alla dignità umana [8]

L’inesistenza di un “diritto a morire” e la rilevanza giuridica del suicidio

De iure condito, è invero difficilmente negabile che la presenza nell’ordinamento italiano di fattispecie quali l’omicidio del consenziente o l’aiuto al suicidio sia di ostacolo al riconoscimento di un autentico “diritto” a morire. Del resto, il tema in questione si riporta inevitabilmente alla vexata quaestio circa la qualificazione giuridica del suicidio, variamente ricondotto dai sistemi giuridici che si sono susseguiti nel tempo all’interno delle categorie del diritto o del delitto. Nell’ordinamento italiano, posta la mancanza di una esplicita considerazione penale, il dubbio attiene al riconoscimento dello stesso in termini di liceità/illiceità, alla stregua dell’intero ordinamento giuridico. Sul punto, al di là delle opposte teorizzazioni, si segnala la posizione ermeneutica che considera il suicidio afferente al c.d. spazio libero dal diritto [9]. Ciò non toglie a nostro parere, che da un esame sistematico delle norme che, a vario titolo, contemplano il fatto suicidario emerga un sottostante giudizio di disvalore [10]. In particolare, ciò è implicito nella criminalizzazione delle condotte di cui agli artt. 579 e 580 c.p., in quanto sarebbe difficilmente spiegabile, nonchè compatibile con in principi del sistema criminale, la comminatoria di una pena nei confronti di chi istighi o aiuti altri nella realizzazione di un fatto giuridicamente lecito.

Del resto, la teorizzazione che pretende di ricavare la base positiva di un diritto a morire dagli artt. 2, 13 e 32 Cost., se portata alle estreme conseguenze, implicherebbe l’illegittimità costituzionale sia dell’omicidio del consenziente che dell’aiuto al suicidio, nonché di tutta la normativa speciale che a quest’ultimo fa riferimento, oltre a condurre a risultati paradossali [11]. Autorevole dottrina ha posto in luce che la realtà dimostra che le cause predominanti del suicidio sono costituite da psicopatologie o, comunque, situazioni di disagio di soggetti bisognosi di aiuto più che di un formale riconoscimento di un loro inviolabile “diritto naturale”. Il preteso “diritto al suicidio”, di fatto, più che un’esigenza scaturente dal basso, si dimostra spesso la “teorizzazione ideologica di chi sta bene” [12] .

Nel contesto Penitenziario

L’esclusione di un “diritto a morire” vale a fortiori per il soggetto detenuto, in quanto persona affidata alla cura ed alla custodia dell’Amministrazione Penitenziaria. Infatti, anche a voler dissentire dall’opinione dominante fin qui esposta, la condizione detentiva presenta numerose peculiarità che ostano al riconoscimento di un siffatto diritto. Anzitutto, dubbi sono stati sollevati circa la piena consapevolezza e validità della scelta autosoppressiva dei ristretti. Il contesto penitenziario, invero, viene da molti ritenuto idoneo a comportare una distorsione della realtà ed una accentuazione del disagio individuale del soggetto dovuta alla privazione della libertà. In tale ambito, sarebbe difficile negare che la volontà anticonservativa del detenuto possa essere condizionata dai fattori ambientali, e dunque che la scelta suicidiaria sia il frutto di uno sconforto momentaneo e di una serie di esperienze “traumatiche” che probabilmente lo stesso soggetto non avrebbe vissuto nella condizione di libertà. Inoltre, il contesto penitenziario si caratterizza per un affidamento quasi completo della persona ristretta allo Stato. Il detenuto, infatti, pur conservando formalmente intatti tutti i diritti non incompatibili con la condizione detentiva, si trova a dover dipendere dall’Amministrazione Pubblica per il soddisfacimento di molti dei suoi interessi. Il problema fondamentale diviene, quindi, stabilire la rilevanza giuridica e, in specie, penalistica, dell’obbligo dell’Amministrazione Penitenziaria di tutelare la vita e la incolumità del detenuto, in modo da comprendere se si tratti di una autentica posizione di garanzia, anziché un mero obbligo di sorveglianza.

LA POSIZIONE DI GARANZIA DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA NEI CONFRONTI DELLA POPOLAZIONE DETENUTA

L’obbligo di garanzia - rilevante ai fini della responsabilità penale di tipo omissivo-improprio di cui all’art. 40 cpv. c.p. - può essere definito come l’obbligo giuridico, che grava su specifiche categorie predeterminate di soggetti previamente forniti di adeguati poteri giuridici, di impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela per l’incapacità dei titolari di proteggerli in modo adeguato [14]. Laddove l’obbligo di impedire l’evento, pur giuridicamente posto, non possegga tali requisiti, esso non potrà costituire fondamento di una posizione di garanzia penalmente rilevante, sostanziandosi, al contrario, in obblighi di sorveglianza o di mera attivazione14. Ai nostri fini, si può agevolmente escludere che il contenuto degli obblighi di tutela dell’A.P. nei confronti dell’integrità del detenuto sia riportabile a meri obblighi di attivarsi. L’Amministrazione Penitenziaria, infatti, non può essere paragonata al quisque de populo che si imbatta in una situazione di pericolo per la vita altrui e che non presti soccorso. Essa, infatti, è istituzionalmente deputata alla cura ed alla custodia delle persone private della libertà personale.

Occorre allora valutare se tali compiti attribuiti dall’ordinamento possano sostanziare una autentica posizione di garanzia, penalmente presidiata.

Esaminando la posizione rivestita dall’Amministrazione Penitenziaria nei confronti dei detenuti, si deve propendere per la sussistenza di tutti i predetti requisiti. Anzitutto, indiscutibile è la configurabilità di: altruità del bene; carattere predeterminato dei garanti (operatori penitenziari); affidamento del bene, che deriva dalla relazione di custodia. Gli elementi della giuridicità dell’obbligo e dei previ poteri impeditivi richiedono, invece, degli approfondimenti. Quanto all’esistenza di una fonte formale dell’obbligo di salvaguardia della vita e della salute dei ristretti, lo stesso appare ricavabile da un esame complessivo dell’Ordinamento Penitenziario del 1975 e della legislazione ad esso sopravvenuta. In particolare, il riferimento va agli articoli:

  • 1 O.P., che pone in risalto l’obiettivo trattamentale, nonché le esigenze di ordine e sicurezza ad esso strumentali. Tali esigenze comprendono certamente la garanzia dell’incolumità dei ristretti, essendo lo stato di salute psico-fisico condizione fondamentale non solo della permanenza in istituto [15], ma anche della stessa operatività di qualunque progetto trattamentale;
  • 11 O.P., che garantisce la tutela della salute del soggetto detenuto in modo incondizionato ed anche in assenza di sua richiesta;
  • 13 O.P., che sottolinea l’importanza dell’attività di osservazione scientifica della personalità del detenuto al fine di rilevare le carenze fisio-psichiche e le altre cause del disadattamento sociale;
  • 41 O.P., che legittima il ricorso all’uso della forza per preservare l’incolumità del ristretto, anche a fronte di atti autolesivi;
  • 2 D.Lgs. 15 febbraio 2006, n. 63, sull’ordinamento della carriera dirigenziale penitenziaria, che prevede la garanzia della salute delle persone detenute o internate tra le funzioni fondamentali del Direttore;
  • 2, comma 2 del D.P.R. 230/2000, che attribuisce l’attività di custodia negli istituti al personale di Polizia Penitenziaria.

A livello “sostanziale”, la sussistenza di una posizione di garanzia risulta confermata dall’attribuzione agli operatori penitenziari di poteri suscettibili di incidere sulla sfera giuridica del recluso, condizionandone i diritti e le facoltà di scelta, con il limite del rispetto della dignità umana e della non discriminazione. Dal dovere di custodia, che sorge con la conduzione in istituto del soggetto legalmente privato della libertà personale, deriva una situazione di soggezione del ristretto alle regole ed alle esigenze della compagine penitenziaria. Da questo momento in poi, la sfera giuridica del detenuto, pur rimanendo formalmente impregiudicata per tutti gli aspetti non incompatibili con la detenzione, subisce pesanti condizionamenti.

Oltre alla compressione della libertà di movimento, infatti, la condizione detentiva comporta la perdita di spazi di autodeterminazione in riferimento a numerosi aspetti della vita quotidiana, quali la scelta del luogo in cui pernottare, le persone di cui circondarsi, gli oggetti da tenere con sé, il modo di impiego del proprio tempo etc. Tali aspetti vengono condizionati dalla struttura comunitaria del carcere e sottoposti dalla Direzione dell’istituto ad un giudizio di comparazione con le primarie esigenze di sicurezza e di ordine interno. Le esigenze di sicurezza, in particolare, oltre a garantire il presidio dei beni strumentali e dell’istituto stesso rispetto all’esterno, contemplano altresì la tutela dell’incolumità della persona ristretta, costituente presupposto logico della realizzazione delle finalità costituzionali della pena detentiva. Inoltre, l’ordinamento offre agli operatori penitenziari numerosi strumenti per impedire gli eventi auto-etero lesivi.

Si pensi alla possibilità di ricorrere all’uso della forza ex art. 41 O.P., nonché alla scelta in ordine agli oggetti che i detenuti possono utilizzare e tenere con sé, soprattutto ove posseggano potenzialità lesive (es. lamette, coltelli, rasoi etc.). Anche la scelta della sezione e della camera detentiva in cui ubicare i reclusi appare funzionale alle esigenze di sicurezza individuale, oltre che collettiva. Tra i compiti fondamentali dell’Amministrazione vi è, infatti, la valutazione dell’opportunità di collocare il soggetto in stanza singola o con altri, in infermeria o in sezione “protetti”, nonché di conformare le modalità di vigilanza alle caratteristiche del soggetto. Si allude, in particolare, ai provvedimenti di “grande” o “grandissima” sorveglianza o, nei casi più gravi, di sorveglianza “a vista”. Si tratta, dunque, di strumenti fondamentali per prevenire il rischio auto-etero lesivo, e che possono integrare i “fattori impeditivi” necessari a configurare una autentica posizione di garanzia in capo all’A.P.

Tale conclusione è condivisa anche dalla dottrina penalistica. Infatti, si afferma che se lo Stato limita la libertà personale di un soggetto, esso assume, per ciò solo, l’obbligo di garantirne la sopravvivenza e di proteggerne la salute [16]. Ad ulteriore conferma, si vedano le numerose Circolari emanate dal Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria in materia di prevenzione degli atti anticonservativi dei detenuti, che testimoniano la massima attenzione nella predisposizione di idonei strumenti volti contenere il disagio esistenziale dei reclusi, al fine di limitarne i gesti autolesivi. La posizione di garanzia rivestita dall’Amministrazione Penitenziaria si sostanzia, più precisamente, in un obbligo di protezione [17], che impone alla stessa la salvaguardia dei beni fondamentali del detenuto rispetto ad ogni fonte di pericolo, dunque anche da se stesso.

L’obbligo per lo Stato Italiano di proteggere il diritto alla vita della persona. I recenti interventi dei giudici di Strasburgo

Le conclusioni raggiunte risultano confermate anche dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, recentemente intervenuta a sottolineare la valenza primaria del diritto alla vita ed alla salute del detenuto [18]. In particolare, la Corte ha rilevato che la condizione detentiva rende più pregnante l’obbligo dello Stato nazionale di adottare misure effettive per proteggere il diritto alla vita. Ancor più, se si tratti di soggetto affetto da problemi mentali o che sia ritenuto a rischio di pratiche autolesioniste. In tal caso è obbligo dello Stato predisporre tutte le misure necessarie per rendere la condizione di detenzione compatibile con la malattia in cui il detenuto versa, anche mediante ricovero in un ospedale psichiatrico. Occorre, in ogni caso, che vengano assicurati i controlli e le terapie richiesti in relazione alla situazione concreta, con particolare attenzione alla preparazione professionale del personale addetto alla sorveglianza. In caso contrario, eventuali decisioni assunte dagli operatori statali che siano suscettibili di rafforzare il proposito suicidario (es. mancata cura del soggetto o provvedimento di isolamento) potrebbero integrare “trattamenti inumani o degradanti”, esponendo le autorità nazionali a responsabilità a titolo di violazione dell’art. 3 CEDU.

IL DIRITTO A LASCIARSI MORIRE

Nell’ambito della generale tematica sul “diritto a morire” si è assistito, soprattutto negli ultimi anni, ad un crescente interesse degli operatori giuridici, oltre che dell’opinione pubblica, in merito al problema della sussistenza di un “diritto a lasciarsi morire“, attuabile per lo più attraverso il rifiuto dell’alimentazione e dei sostegni curativi salva vita. L’accentuata problematicità del tema riviene dalla formulazione dell’art. 32 Cost., comma 2, secondo cui “Nessuno può essere obbligato di un determinato trattamento sanitario, se non per disposizioni di legge” [19]. Tale norma, ricollegandosi agli articoli 2, 3 e 13 della stessa Grundnorm, ribadisce il fondamentale diritto di libertà individuale, subordinando la sottoposizione a trattamenti sanitari alla manifestazione di un valido consenso del soggetto. Ne consegue che il rifiuto di tali trattamenti, ove libero e consapevole, fa venir meno l’obbligo giuridico di agire del medico e la sua posizione di garanzia, imponendo un doveroso rispetto dell’altrui volontà, penalmente sanzionato [20]. Il problema sorge laddove dalla scelta dell’individuo di rifiutare i trattamenti medici derivi una sicura anticipazione della fine della propria vita. In tal caso, il diritto all’autodeterminazione terapeutica entra in conflitto con il dovere del medico di praticare interventi salva vita, eventualmente invocando la scriminante dello stato di necessità.

Lo sciopero della fame dei detenuti

In ambito penitenziario, la questione si è posta in relazione allo sciopero della fame dei detenuti, fenomeno legato per lo più a ragioni di protesta [21] ma che potenzialmente è in grado di dar luogo a stati patologici anche gravi, fino a cagionare la morte del soggetto. Ci si è, allora, interrogati in ordine ad eventuali profili di responsabilità dell’Amministrazione Penitenziaria ed, in particolare, circa la legittimità di trattamenti di nutrizione coatta. A riguardo, si può far riferimento alle più recenti acquisizioni giurisprudenziali che, se pur relative a contesti differenti da quello penitenziario, offrono notevoli spunti ricostruttivi utilizzabili anche con riferimento alla persona privata della libertà personale, in quanto involgenti la tutela di diritti umani fondamentali. Ci si riferisce, in particolare, ai casi giudiziari Welby ed Englaro, nei quali la giurisprudenza, pur restando nel solco del “dogma” dell’indisponibilità della vita umana, ha solennemente riconosciuto il diritto di ciascuno di autodeterminarsi in ordine alla propria salute, anche se ciò possa condurlo alla morte. In altri termini, si ritiene che il diritto del singolo alla salute comprende anche un risvolto negativo: il diritto di perdere la salute, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire [22]. Il punto centrale della questione è costituito dall’individuazione dei limiti entro i quali l’intervento terapeutico e, in generale, salvifico deve arrestarsi. Tali limiti, alla luce della richiamata giurisprudenza, non possono che coincidere con la manifestazione di una volontà libera e cosciente da parte del soggetto che invoca la morte.

Le forme di intervento dell’Amministrazione Penitenziaria

In mancanza di una specifica disciplina a livello legislativo, le linee di indirizzo emesse a livello dipartimentale evidenziano che la primaria forma di intervento, cui tutti gli operatori penitenziari debbono collaborare, consiste in un’attività di dissuasione, mirante a far recedere il detenuto dalla condotta autolesiva. Ove tale opera di persuasione non dovesse avere successo, occorre predisporre una idonea opera di monitoraggio delle condizioni di salute del soggetto, garantendo che lo stesso venga sottoposto a visita medica almeno due volte al giorno. Inoltre, al detenuto deve essere garantita una adeguata attività di sostegno psicologico, che miri a comprendere le cause della decisione di non alimentarsi. In merito alla collocazione ottimale, il favor dell’amministrazione è nel senso di evitare l’isolamento del soggetto, che potrebbe contribuire ad acuire il disagio psichico. Nei casi più gravi, il detenuto potrà essere trasferito al reparto infermeria ovvero nei Centri Diagnostici e Terapeutici dell’Amministrazione. Nulla è, invece, previsto in ordine alla praticabilità di interventi sanitari di tipo coattivo e, in particolare, della c.d. alimentazione forzata.

Il problema dell’ammissibilità di azioni di tipo coattivo

Dagli studi medici in argomento risulta che dopo 3 o 4 giorni dall’inizio dello sciopero della fame subentra nel soggetto un senso di inappetenza, che lo conduce ad un rapido dimagrimento. Ne deriva la possibilità di produzione di conseguenze dannose per la salute dello stesso, che vanno da situazioni di autointossicazione fino a gravi lesioni neurologiche ed, in definitiva, alla morte [23]. Il problema dei limiti dell’intervento sanitario risulta, allora, acuito dalla possibilità che il soggetto rifiuti non solo il cibo, ma anche le azioni diagnostiche e terapeutiche necessarie per salvaguardarne la salute.

Tale scelta, certamente legittima ed anzi tutelata espressamente dall’articolo 32 Cost., dà luogo alla questione della liceità di interventi salva-vita imposti in via coattiva. Come noto, l’effettuazione di trattamenti sanitari non volontari è subordinata alla garanzia di una legge di copertura ed, in ogni  caso, al rispetto della dignità della persona.

Allo stato, manca, però, una norma specifica che autorizzi tali trattamenti a fronte dello sciopero della fame del detenuto. Invero, nel 1982 l’allora Ministro di Grazia e Giustizia presentò al Parlamento un disegno di legge [24] finalizzato ad introdurre a carico della
Amministrazione Penitenziaria l’obbligo di praticare l’alimentazione forzata a fronte del rifiuto di nutrirsi, ove il ristretto versasse in “imminente pericolo di vita”. Tale progetto, tuttavia, non ebbe seguito, in ragione delle censure di incostituzionalità derivanti da un lato dalla necessità di evitare di introdurre un’ingiustificata disparità di trattamento del detenuto rispetto al cittadino comune, dall’altro dalla mancanza di un interesse collettivo che potesse legittimare l’imposizione ex art 32 Cost di un trattamento coattivo. Non resta, quindi, che rifarsi alla disciplina generale, tenendo anche conto dei più recenti approdi ermeneutici. Come si è visto, l’opinione dominante sostiene che il principio della volontarietà dei trattamenti sanitari, tutelato dall’art. 32 Cost quale diritto fondamentale dell’individuo, comporta il dovere dei poteri pubblici di astenersi, in via di principio, da ingerenze nell’ambito delle scelte individuali sulla salute, e ciò anche laddove ciò possa comportare seri rischi per la vita del soggetto. Ne consegue l’illiceità,
anche penale, di un intervento di alimentazione artificiale disposto nonostante il dissenso espresso, inequivoco ed attuale del detenuto [25].

Lo stesso Codice Deontologico dei medici italiani vieta al sanitario di assumere l’iniziativa o di partecipare a manovre coattive di nutrizione artificiale a fronte di un rifiuto cosciente di nutrirsi da parte di un soggetto, ancorchè ristretto [26]. Un problema di intervento può porsi, quindi, solo nel caso in cui soggetto non sia ritenuto in grado di rendersi coscientemente conto delle conseguenze del proprio rifiuto. A riguardo, occorre però distinguere due ipotesi. Nel caso in cui la volontà del detenuto non sia ritenuta valida poiché condizionata da una pregressa o sopravvenuta patologia mentale, secondo la giurisprudenza [27] potrà farsi ricorso al TSO di cui all’art. 34 L. 833/1978, ove ne sussistano i requisiti. Più complesso il caso in cui la volontà del soggetto si ritenga in qualche modo condizionata del deperimento fisico dovuto al prolungato digiuno, nonché l’ipotesi in cui il dissenso non sia ulteriormente confermabile a causa di sopravvenuta perdita di conoscenza. Sul punto, due sono le opinioni emerse in dottrina e giurisprudenza. Secondo una prima tesi, la scelta di lasciarsi morire in carcere per fame sarebbe, in ogni caso, libera solo in apparenza.

Il comportamento del soggetto risulterebbe, cioè, influenzato dallo stato detentivo, che può portare a distorcere a livello essenziale la percezione della realtà [28]. Inoltre, anche a ritenere libera la volontà di non nutrirsi nei primi giorni di digiuno, la scienza medica ha rilevato, soprattutto nello stadio terminale dell’astensione, l’insorgenza di una forma di anoressia secondaria che porta l’organismo a rifiutare il cibo [29] ed impedisce di considerare la volontà cosciente. In questi casi, si dice, la condizione del detenuto sarebbe assimilabile allo stato di infermità mentale, legittimando il ricorso al TSO di cui agli articoli 34 e 35 della legge 833 del 1978 [30]. Secondo un diverso orientamento [31], invero maggioritario, non sarebbe corretto parlare di malattia mentale in relazione ad uno stato di incoscienza provocato da uno stato patologico.

Inoltre, i fautori di tale tesi evidenziano la circostanza che si tratta di un soggetto che ha già in precedenza validamente manifestato il suo rifiuto nei confronti del trattamento terapeutico, e dunque vi è la possibilità che abbia, in quel momento, tenuto presente anche il rischio di una successiva perdita di conoscenza [32]. Si conclude, dunque, che la mancanza nell’ordinamento di un’espressa norma autorizzatoria, comporta la rilevanza penale della condotta del medico che sottoponga il detenuto ad alimentazione forzata, trattandosi di intervento arbitrario [33].

Non si ritiene neppure invocabile, l’art. 41 O.P., non essendo lo sciopero della fame correttamente inquadrabile nell’ambito degli atti che detta norma mira ad impedire. Infatti, tale disposizione, anche alla luce della sua collocazione sistematica, fa riferimento ad atti connotati da violenza o, comunque, riportabili ad una condotta attiva del detenuto, mentre ne esulerebbero gli atti a contenuto medico [34]. La riferita opinione risulta avvalorata dalla più recente giurisprudenza in tema di rifiuto dei trattamenti sanitari non confermabile per sopravvenuta incoscienza, secondo cui l’intervento medico sarebbe legittimo solo laddove si ritenesse il dissenso originario non riferibile alla condizione attuale del soggetto, alla luce del radicale mutamento delle condizioni cliniche [35].

Applicando tali coordinate allo sciopero della fame del detenuto, si può allora ritenere che lo stato di incoscienza sopravvenuto a cagione del progressivo deperimento fisico non precluda, in assoluto, un intervento sanitario “salva vita”. Spetta, infatti, al medico valutare, alla luce delle circostanze concrete, se il dissenso precedentemente manifestato fosse tale da avere per il soggetto una valenza assoluta, e dunque preclusiva di qualunque ingerenza anche a seguito della perdita di coscienza, ovvero se fosse riferibile ad una condizione di salute ancora reversibile e non a rischio letale [36] . Dirimente risulta, in altri termini, il giudizio sulla attualità del rifiuto delle cure, alla cui ricostruzione presuntiva possono contribuire tutti gli operatori penitenziari che, a vario titolo, si siano relazionati con il ristretto. In conclusione, la scelta del detenuto di non alimentarsi, purché libera, paralizza qualunque possibilità di intervento dell’Amministrazione, anche ove vi sia pericolo di morte, stante il rilievo assoluto attribuito dai principi
costituzionali al diritto all’autodeterminazione terapeutica.
Un intervento terapeutico coattivo può, invero, ipotizzarsi in due casi:

detenuto affetto da malattia mentale (non ritenendo tale lo stato di incoscienza indotto dal digiuno), ove sussistano i requisiti di cui alla normativa sul T.S.O. (art. 34 L. 833/1978);

dissenso espresso in precedenza e non confermabile, ove il sanitario ragionevolmente ritenga che se il soggetto avesse conosciuto il rischio per la propria vita, avrebbe prestato il consenso all’attività terepeutica. Fuori da tali ipotesi, la sottoposizione del detenuto a trattamenti da lui non consentiti è da ritenersi vietata, nonchè penalmente rilevante.

Gli operatori penitenziari (in primis, sanitari) devono quindi limitarsi ad informare il detenuto circa i pericoli cui va incontro in caso di protrazione del digiuno, offrendogli un idoneo supporto psicologico. Prima di tutto, però, occorrerebbe capire le ragioni che spingono il soggetto a tale gesto ed, esclusa la valenza ricattatoria o simulatoria, ricercare possibili soluzioni. Anche in questo caso, quindi, le migliori armi di cui avvalersi risultano essere l’ascolto ed il dialogo, nel doveroso rispetto delle forme di estrinsecazione dell’altrui dignità.

CONCLUSIONI


La trattazione, che non ambiva a fornire certezze ma solo spunti valutativi, si è concentrata sulla rilevanza del bene vita nell’attuale ordinamento giuridico, giungendo alla conclusione che la dimensione costituzionale della dignità umana e della salute richiedono una salvaguardia piena. La stessa Corte Europea dei diritti umani ha riconosciuto quale “primaria” responsabilità dello Stato, la garanzia della vita e dell’incolumità della persona, tanto più, ove si tratti di soggetti legalmente privati della libertà personale. Il peculiare “bisogno di tutela” dei ristretti è riconosciuto anche dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, che sottolinea la fragilità emotiva dipendente dalla condizione di detenzione. A tale condizione, dunque, sarebbe imputabile la rilevata tendenza all’autolesionismo, la cui frequenza statistica supera ampiamente quella riscontrabile nella “società libera”. Invero, nel momento in cui lo Stato decide di prevedere e comminare la pena detentiva, si obbliga implicitamente a porre in essere tutti gli interventi necessari per assicurare che la stessa si svolga nel rispetto dei diritti umani fondamentali. In primis, la vita e la salute. Dalla “presa in carico” del detenuto, sorge allora un obbligo di custodia che impone la difesa dei suoi interessi fondamentali da ogni forma di aggressione, anche autoinferta.

La posizione di protezione sussistente in capo all’Amministrazione Penitenziaria esclude a fortiori l’ipotizzabilità (già esclusa in via generale) di un diritto a morire del soggetto. Le recenti aperture giurisprudenziali in merito riguardano, invero, contesti specifici e casi-limite caratterizzati da una rilevante sofferenza umana, che hanno condotto la giurisprudenza a distinguere tra un diritto a morire ed un diritto a rifiutare le cure (salva-vita), riportando solo quest’ultimo nel-l’ambito della garanzia costituzionale di cui all’art. 32 [37].

Tale distinzione, se da un lato consente di escludere la praticabilità di forme di alimentazione coattiva a fronte dello sciopero della fame del detenuto che rischi di portare all’esito letale, dall’altro rende doverosa l’attività di prevenzione e di impedimento degli atti di autolesionismo e suicidiari posti in essere nel contesto penitenziario. Anzi, il mancato, colpevole impedimento di tali eventi potrebbe esporre gli operatori penitenziari a responsabilità penale, laddove venga processualmente accertata la sussistenza di tutti i requisiti costitutivi della fattispecie criminosa ipotizzata. In questo campo, anzi, l’accertamento dorebbe essere condotto con metodo particolarmente rigoroso. Le attuali proporzioni del disagio carcerario e la ontologica indecifrabilità dell’animo umano consigliano, infatti, un atteggiamento di cautela soprattutto nella valutazione della prevedibilità e della evitabilità dell’evento, oltre che una puntuale verifica, dell’elemento soggettivo del reato, della violazione dell’obbligo di diligenza e del nesso causale. L’annoso conflitto tra diritto e dovere, tra autorità e libertà, impone infatti la ricerca di un punto di equilibrio e di una corretta perimetrazione del campo della responsabilità penale, che consenta di conciliare il rispetto della dignità umana e dell’autodeterminazione individuale con la responsabilità custodiale attribuita allo Stato dalla condizione di detenzione. Quanto detto, al fine di evitare che la posizione di garanzia si trasformi in una responsabilità di posizione, certamente incompatibile con il carattere personale della responsabilità penale che il volto costituzionale del sistema richiede.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

  • ALLEGRANTI-GIUSTI, “Lo sciopero della fame del detenuto (aspetti medico legali e deontologici)”, CEDAM, Padova, 1983
  • CANEPA-MERLO, “ Manuale di diritto penitenziario”, Giuffrè, Milano, 2002
  • FIANDACA, “Il diritto di morire tra paternalismo e liberalismo penale”, in Foro It. 2009
  • FIANDACA, “Sullo sciopero della fame nelle carceri”, in Foro it. 1983
  • MAFFEI, “Lo sciopero della fame della persona detenuta”, in Rass. Pen. Crim. 2003.
  • MANTOVANI, “Diritto penale, parte speciale”, I, CEDAM
  • MANTOVANI, “Il problema della disponibilità del corpo umano”, in “Vivere: diritto o dovere?”, a cura di STORTONI, L’editore, 1992
  • MANTOVANI, “Manuale di Diritto Penale”, CEDAM, 2001
  • MANZINI, “Trattato di diritto penale italiano”, UTET, Torino, 1964, vol. VIII
  • ONIDA, “Dignità della persona e diritto di essere ammalati”, in Questioni giuridiche, 1982
  • RAMACCI, “I delitti di omicidio”, Giappichelli, Torino, 2008

NOTE

nota 1 L’espressione “diritto di morire“ viene generalmente utilizzata per designare fenomeni diversi, accomunati da un canto dall’elemento volontaristico, dall’altro dalla idoneità a cagionare un’anticipazione della morte dell’individuo che lo invoca. Il riferimento va sia ai casi di suicidio vero e proprio, sia ai fenomeni dell’eutanasia, del suicidio medicalmente assistito e, in generale, al rifiuto delle cure indispensabili a vivere. In senso ampio, nella tematica in discorso rientrano tutte le varie forme di estrinsecazione della volontà soggettiva di porre fine alla propria vita, per lo più giudicata dal soggetto che ne è titolare come non degna o non più degna di essere vissuta.

nota 2 Il problema della disponibilità della vita umana può teoricamente oscillare tra due poli opposti: -diritto di vivere, inteso sia come “diritto di essere lasciati in vita” che come “diritto di decidere sulla propria vita”. Corollario di siffatta impostazione è il diritto di non curarsi che, portato alle estreme conseguenze, giunge a legittimare la decisione di porre fine alla propria vita. - dovere di vivere, ossia dovere di garantire la propria esistenza al fine di adempiere ai doveri di solidarietà connessi al ruolo assunto nel contesto sociale. Ne discende il dovere del soggetto di curarsi e, più in generale, di mantenere uno stato psico-fisico consono al proprio status. Le predette concezioni riflettono, invero, l’adesione ad una differente impostazione di fondo circa la considerazione dell’essere umano ed il bilanciamento tra i beni individuali e le istanze di rilievo sociale. Cfr. MANTOVANI, “Il problema della disponibilità del corpo umano”, in “Vivere: diritto o dovere?”, a cure di STORTONI, L’editore, 1992, p. 41 e segg.

nota 3 Cfr. MANTOVANI, “Il problema della disponibilità”, op. cit.

nota 4 Invero, nel testo della Carta fondamentale manca un riferimento esplicito al diritto alla vita, il che ha portato, per anni, i giuristi ad interrogarsi sulla dimensione costituzionale dello stesso. Tale querelle può ormai dirsi ampiamente superata, anche sulla scorta delle pronunce della Corte Costituzionale che hanno riconosciuto il carattere “aperto” del riferimento ai diritti umani inviolabili di cui all’art. 2 , dunque non limitabile al catalogo contenuto nelle successive disposizioni. Tra tali diritti rientrerebbe certamente il diritto alla vita. In realtà, la mancanza di un esplicita menzione a livello costituzionale si ritiene il frutto non tanto di una “dimenticanza”, quanto del carattere “scontato”, quasi pregiuridico della vita, quale presupposto essenziale del riconoscimento di qualunque altro diritto. La garanzia Costituzionale del diritto alla vita è stata, inoltre, ricollegata all’art. 32 Cost., ritenendo che la tutela della salute presupponga necessariamente quella della vita, non essendoci la prima senza la seconda. Tale norma è stata, invero, invocata anche quale fondamento della tesi incline a riconoscere l’esistenza di un supposto “diritto a lasciarsi morire”.

nota 5 Il“diritto alla vita” trova, a livello internazionale, espresso riconoscimento nell’art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti umani, nell’art. 6 del Patto internazionale relativo ai diritti civili o politici e nell’art. 2 CEDU. A livello europeo, esso è contemplato dagli artt. 2 e 3 della Carta Europea dei diritti fondamentali.

nota 6 Il riferimento è, anzitutto ai reati di cui al Capo I, Titolo XII, Libro II c.p., nonché ai delitti di cui al Titolo VI, Libro II c.p. Uno dei principali problemi con cui i teorici del diritto penale si sono confrontati in relazione ai diritti di omicidio afferisce alla corretta individuazione del bene giuridico protetto. Al riguardo, due sono le principali teorie sorte, intimamente condizionate dalla propensione di fondo verso la valorizzazione delle dimensione individuale o anche collettiva del bene vita. Così, mentre i fautori del riconoscimento della dimensione di libertà del soggetto anche in riferimento alle scelte esistenziali hanno individuato l’oggettività giuridica nel diritto alla vita, quale diritto soggettivo assoluto che ogni uomo vanta rispetto ai terzi, i sostenitori di una dimensione assoluta del predetto diritto asseriscono che, non avendo il soggetto la libera disponibilità giuridica della propria vita, l’oggetto di tutela delle fattispecie di omicidio sarebbe più correttamente individuabile nel bene della vita umana, formula suscettibile di lasciar trasparire oltre alla dimensione individualistica della vita, anche la sua dimensione sociale. Cfr. RAMACCI, “I delitti di omicidio”, Giappichelli, Torino, 2008, p. 129 e segg.

nota 7 Tale principio troverebbe un’applicazione a livello di legge ordinaria nell’articolo 5 del Codice Civile, che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo che possano determinare effetti permanenti e, dunque, a fortiori quelli che offendono il bene della vita, logico presupposto dell’integrità fisica. Vengono, inoltre, richiamate le norme penalistiche che puniscono l’omicidio del consenziente (articolo 579 c.p.) e l’aiuto o l’istigazione al suicidio (articolo 580 c.p.). Secondo tale lettura, pertanto, il nostro sistema giuridico, pur riconoscendo un ruolo significativo al valore della autonomia individuale, attribuisce una indiscussa priorità ai beni della vita e della salute, la tutela dei quali è suscettibile di spingersi oltre la volontà del soggetto.

nota 8 A sostegno dell’assunto, si richiama altresì il portato normativo di cui agli articoli 13, comma 1, e 32, comma 2, Cost. che, richiamandosi alla visione personalistica che impronta tutto l’assetto costituzionale italiano, proclamano solennemente l’inviolabilità della libertà personale e il divieto di trattamenti sanitari contro il consenso del soggetto interessato, salvi i casi di TSO espressamente disciplinati dalla legge. Ne deriverebbe, quale logico corollario, l’inviolabilità del diritto a non curarsi, fino a lasciarsi morire. Con riferimento alla disciplina penalistica, invocata dall’opposta teorizzazione a sostegno della tutela assoluta e non graduabile della vita, si sostiene che la garanzia penale apprestata dagli artt. 579 e 580 c.p. riguarderebbe le sole aggressioni manu aliena, non anche le ipotesi di autoaggressione.

nota 9 Tale espressione, utilizzata in primis dall’ENGISH, è riportata da RAMACCI, I delitti di omicidio, Giappichelli, Torino, 2008, p. 45. Il Mantovani parla, invece, di “fatti giuridicamente tollerati”. Cfr. MANTOVANI, Diritto penale, parte speciale, I, CEDAM, 2001, p. 120.

nota 10 In particolare, il fatto del suicidio rileva, oltre che per l’articolo 580 c.p., ai fini degli artt. 14 e 15 della L. 47/1948 e 30 L. 223/1990, che incriminano l’incitamento al suicidio nelle pubblicazioni e trasmissioni radiotelevisive; degli artt. 114-117 TULPS, che puniscono le pubblicazioni nei giornali o in altri scritti periodici dei ritratti dei suicidi.

nota 11 Si pensi ad un possibile obbligo dello Stato di predisporre gli strumenti per assicurare a tutti i cittadini la tutela del diritto a morire (anche a coloro che non abbiano la possibilità o il coraggio di suicidarsi), ovvero la punibilità ex art. 610 c.p.(violenza privata) dell’intervento impeditivo della morte e l’applicabilità della legittima difesa all’aspirante suicida che reagisce allo stesso. Cfr. MANTOVANI, Diritto penale- Parte speciale, cit., p. 121 .

nota 12 MANTOVANI, Diritto penale- Parte speciale, cit., p. 120 e segg.

nota 13 In particolare, alla stregua della preferibile ed attualmente maggioritaria concezione mista -formale-sostanziale-gli elementi essenziali che connotano la posizione di garanzia sono: giuridicità dell’obbligo; -altruità del bene e incapacità del titolare di proteggere adeguatamente l’oggetto di tutela; carattere specifico e predeterminato dei soggetti “garanti”, in virtù della posizione rivestita rispetto al bene da tutelare; previa attribuzione di adeguati poteri giuridici impeditivi; affidamento del bene al garante e possibilità materiale di protezione. Cfr. MANTOVANI, “Manuale di diritto penale”, CEDAM.

nota 14 Tra gli obblighi giuridici di agire non sussumibili nell’area applicativa dell’articolo 40, c. 2, c.p., si suole distinguere: -obblighi di sorveglianza, ossia obblighi attribuiti sì a categorie specifiche di soggetti, ma che si sostanziano in meri poteri di vigilanza sull’altrui attività e non anche nel conferimento di veri e propri poteri impeditivi. Il titolare dell’obbligo di sorveglianza ha, in altre parole, il solo obbligo di vigilare su determinati beni o fonti di pericolo e di informare il titolare ovvero il garante in caso di rilevazione di fatti potenzialmente offensivi. -meri obblighi di attivarsi, genericamente previsti in capo a taluni soggetti e collegati al verificarsi di determinati presupposti di fatto. Tali obblighi, espressione del principio di solidarietà, vengono per lo più posti da norme penali incriminatrici ad hoc e si caratterizzano per l’assenza, in capo al soggetto, di poteri non solo impeditivi, ma anche di sorveglianza; l’esempio classico è costituito dal delitto di omissione di soccorso, di cui all’art. 593 c.p.

nota 15 Si pensi agli istituti della sospensione dell’esecuzione penale (artt. 146 e 147 c.p.), ai trasferimenti in luoghi esterni di cura o alla detenzione domiciliare.

nota 16 Così FIANDACA, “Sullo sciopero della fame nelle carceri”, in Foro it. 1983.

nota 17 Le posizioni di protezione si differenziano dalle posizioni di controllo in quanto mirano alla tutela di soggetti o interessi determinati a fronte di tutti i pericoli che possano attingerli. L’esempio paradigmatico è costituito dalla responsabilità dei genitori rispetto ai figli minori. Le posizioni di controllo si riferiscono, invece, a determinate fonti di pericolo (es. animali o oggetti pericolosi), rispetto a tutti i soggetti o gli interessi con cui possano venire in contatto.

nota 18 CEDU, sezione V, sentenza 16 ottobre 2008, ricorso n. 5608/05, Renolde contro Francia.

nota 19 Si allude essenzialmente al c.d. Trattamento Sanitario Obbligatorio (T.S.O.) di cui alla Legge 833/1978 che consente, a fronte di un’urgenza terapeutica, accertamenti e terapie su di un soggetto affetto da malattia mentale che rifiuti il trattamento. Il T.S.O.è un atto composito, di tipo medico e giuridico, basato su valutazioni di gravità clinica e di urgenza, e quindi inteso come una procedura finalizzata alla tutela della salute e della sicurezza del paziente. Esso ha sostituito la precedente normativa, di cui alla L. 306/1904, riguardante il “ricovero coatto”, basata sul concetto di “pericolosità per sè e per gli altri e/o pubblico scandalo” e dunque palesemente finalizzato alla difesa sociale.

nota 20 Secondo la recente giurisprudenza della Cassazione, sugellata dalla sentenza delle S.U. 18.12.2008, “L’attività medico-chirurgica per essere considerata legittima necessita dell’acquisizione del consenso informato rilasciato dal paziente, salve le eccezioni previste dalla legge“. In mancanza, la condotta del medico che sottoponga il paziente a trattamenti sanitari acquista sicura rilevanza penale, eventualmente scriminabile ai sensi dell’articolo 54 c.p. La citata sentenza delle S.U. ha, tuttavia, riconosciuto che, de iure condito, “Non ricorre alcuna fattispecie penale nel caso in cui il medico, pur in assenza di un valido consenso del paziente, abbia agito secondo la lex artis e l’intervento si sia concluso con esito benefico per la salute del paziente”.

nota 21 L’uso del proprio corpo come strumento di pressione è stato storicamente attuato in contesti e per il perseguimento di finalità differenti. Nell’ambito penitenziario, lo sciopero della fame assume una valenza peculiare, quale forma di esternazione del disagio personale del soggetto, che in tal modo intende attirare l’attenzione di operatori ritenuti troppo distanti, riappropriandosi di spazi di autodeterminazione. Cfr. MAFFEI, “Lo sciopero della fame della persona detenuta”, in Rass. Pen. Crim. 2003.

nota 22 In particolare, il Tribunale di Roma (caso Welby) ha affermato che “La facoltà di rifiutare le cure o di interromperle non può voler significare l’esplicito riconoscimento di un diritto al suicidio, bensì soltanto l’inesistenza di un obbligo a curarsi del soggetto” Infatti, “La difesa approntata dall’ordinamento alla inviolabilità della vita deve cedere di fronte al medico che possa metterla a rischio o addirittura pregiudicarla, se tale condotta sia stata posta in essere in ossequio alla volontà liberamente e consapevolmente espressa, sulle terapie cui sottoporsi o non sottoporsi, dallo stesso titolare del bene protetto”. Cfr. sentenza G.U.P. Trib. Roma, 27.07.2007, n. 2049, che ha disposto il non luogo a procedere per il delitto ex art. 579 c.p. in relazione al medico che aveva praticato l’interruzione dei trattamenti che tenevano in vita il paziente, ritenendo il reato scriminato dall’adempimento del dovere di non proseguire nelle cure a fronte di un espresso rifiuto del malato.Anche nel caso Englaro, la giurisprudenza afferma con forza il diritto alla vita e alla continuazione delle cure per chi è in stato vegetativo permanente. La Cassazione ritiene, infatti, che “il diritto di rifiutare i trattamenti sanitari si fonda sulla premessa dell’esistenza, non di un diritto generale ed astratto ad accelerare la morte, ma del diritto all’integrità del corpo e a non subire interventi invasivi indesiderati”. Cfr. Cass. Civ., sez. I, 16.10.2007, n. 21748. In dottrina si è sottolineato ce si tratta della tutela del diritto fondamentale all’inviolabilità del proprio corpo, che non implica di per sé un diritto di suicidarsi. Cfr. FIANDACA, “Il diritto di morire tra paternalismo e liberalismo penale”, in Foro It. 2009.

nota 23 L’esito letale è condizionato da una serie di fattori che possono ridurne o accelerarne i tempi, quali l’età, la costituzione fisica, lo stato di salute etc. Cfr. ALLEGRANTI-GIUSTI, “Lo sciopero della fame del detenuto(aspetti medico legali e deontologici)”, CEDAM, Padova, 1983.

nota 24 Si allude al Disegno di Legge concernenti le modifiche all’articolo 11 della legge 354/75, presentato al Consiglio dei Ministri nella seduta dell’8 gennaio 1982.

nota 25 Secondo l’opinione attualmente prevalente, la responsabilità penale sarebbe ascrivibile a titolo di violenza privata, trattandosi di condotta lesiva del diritto all’autodeterminazione. Tra i precedenti che negano la responsabilità penale a titolo di omicidio per mancato impedimento della morte di un detenuto in sciopero della fame, cfr. C.App. Milano, 21.05.1992, inedita, che ha assolto il dirigente penitenziario che non aveva disposto l’alimentazione forzata, ritenendolo scriminato dall’adempimento del dovere di rispetto del rifiuto delle cure espresso dal detenuto.

nota 26 L’art. 53 del Codice di Deontologia medica del 2006 prevede che: “Quando una persona rifiuta volontariamente di nutrirsi, il medico ha il dovere di informarla sulle gravi conseguenze che un digiuno protratto può comportare sulle sue condizioni di salute. Se la persona è consapevole delle possibili conseguenze della propria decisione, il medico non deve assumere iniziative costrittive né collaborare a manovre coattive di nutrizione artificiale nei confronti della medesima, pur continuando ad assisterla”.

nota 27 Cfr. Trib. Milano, sez. II penale, 10 aprile 1989.

nota 28 In merito alla tesi dell’intervento coatto dell’Amministrazione, cfr. in dottrina: CANEPA-MERLO, “ Manuale di diritto penitenziario”, Giuffrè, Milano, 2002; MANZINI, “Trattato di diritto penale italiano”, UTET, Torino, 1964, vol. VIII. In giurisprudenza: Tribunale di Milano, Sez. II Penale, 10.04.1989; Tribunale di Padova, Ordinanza del 21.12.1983; Tribunale di Milano, Ordinanza del 13. 12. 1981.

nota 29 Si verificherebbe, in altri termini, una condizione per cui “è il digiuno che prende la mano al digiunatore” Cfr. ALLEGRANTI-GIUSTI“Lo sciopero della fame del detenuto (aspetti medico legali e deontologici)”, CEDAM, Padova, 1983, nonchè MAFFEI, “Lo sciopero della fame”, op. cit., p. 33.

nota 30 Competente a disporre il TSO è il sindaco del luogo in cui è ubicato l’istituto penitenziario, il quale, rilascia nella sua qualità di autorità sanitaria e previa proposta motivata del sanitario, apposita ordinanza di ricovero presso il servizio psichiatrico di un ospedale civile del territorio. Tale provvedimento viene immediatamente comunicato al Giudice Tutelare.

nota 31 Cfr. in dottrina: ONIDA, “Dignità della persona e diritto di essere ammalati”, in Questioni giuridiche, 1982. In giurisprudenza: Tribunale di Padova, Ordinanza del 2.12.1982.

nota 32 Altra critica rileva che la teoria avversa potrebbe incentivare un uso distorto della prassi dello sciopero della fame, attuato al solo scopo di ottenere l’applicazione degli strumenti che l’ordinamento appresta in relazione ad uno stato di incompatibilità con il regime carcerario. In altri termini, si consentirebbe al detenuto di condizionare od eludere l’applicazione e le modalità di esecuzione delle misure restrittive della libertà. Per una più ampia ricostruzione degli orientamenti menzionati, cfr. FIANDACA, “ Sullo sciopero della fame nelle carceri”, in Foro it., 1983, II, p. 235; MAFFEI, “Lo sciopero della fame”, op. cit., p. 34.enale, 10 aprile 1989.

nota 33 Circa la qualificazione penalistica di tale condotta, ci si divide tra coloro che la ritengono sussumibile nell’ambito del delitto di lesioni (con conseguente responsabilità per omicidio preterintenzionale in caso di morte), e coloro che invocano le norme a tutela dell’autodeterminazione, in primis, la violenza privata. Tale ultima tesi risulta attualmente prevalente, anche in giurisprudenza. Tuttavia, la Cassazione più recente ha ritenuto, a Sezioni Unite, che in caso di intervento arbitrario con esito fausto, attuato nel pieno rispetto delle leges artis la condotta del sanitario sarebbe priva di rilevanza penale, in quanto non sussumibile in alcuna fattispecie di reato. Cfr. Cass. Pen. S.U. 18.12.2008, 2437.

nota 34 Inoltre, si evidenzia che il fine di garantire il detenuto non può giustificare un’attività che, lungi da portare alla”immobilizzazione” del soggetto” di cui all’art. 41 O.P., realizzerebbe una “manomissione” della persona. Cfr. Cass. Pen, sez. IV, sent. Del 19/12/1979.

nota 35 Cfr. Cap. II, Par. 3. Cfr altresì Cass. Pen 2007, in merito al rifiuto all’emotrasfusione espresso inizialmente da un soggetto Testimone di Geova, ma non confermabile a fronte di un più grave contesto clinico.

nota 36 Fermo restando, sul piano penalistico, il principio affermato dalla richiamata sentenza delle S.U. Penali 2008 (18.12.2008, 2437), che esclude la rilevanza penale dell’intervento salvifico, attuato nel pieno rispetto delle regole dell’arte medica, in caso di consenso parziale, non integrabile per sopravvenuta incoscienza.

nota 37 In definitiva, la giurisprudenza italiana sembra rifarsi alla distinzione operata già nel 1997 dalla Corte Suprema degli Stati Uniti tra right to refuse medical treatments, tutelato a livello costituzionale, e right to die, privo di protezione da parte dell’ordinamento.Cfr. Corte Suprema degli Stati Uniti, sent. 26.06.1997, Vacco contro Quill, in Foro it. 1998, VI, 76.